แม้ว่ากระแสต่อต้านบันทึกความเข้าใจปี 2544 ระหว่างไทยกับกัมพูชาว่าด้วยพื้นที่ที่อ้างสิทธิไหล่ทวีปทับซ้อนกันของอนุรักษนิยมฝ่ายขวาจะสร่างซาลงไปมากแล้วในระยะนี้ จะด้วยสาเหตุใดก็ตามที แต่ประเด็นปัญหาเกี่ยวกับบันทึกความเข้าใจดังกล่าวหรือที่รู้จักกันดีในชื่อ ‘MOU 44’ นั้นยังไม่หมดไป ดูเหมือนรัฐบาลแพทองธาร ชินวัตร ยังไม่มีความมั่นใจอย่างเต็มเปี่ยมว่าหากเดินหน้าเจรจากับกัมพูชาภายใต้กรอบของเอกสารดังกล่าวจะต้องเผชิญหน้ากับอะไรบ้าง ไม่มีใครแน่ใจว่ามันจะกลายเป็นชนวนต่อต้านรัฐบาลที่ลุกลามบานปลายใหญ่โตเหมือนกับกรณีปราสาทพระวิหารในช่วงปี 2008-2010 หรือไม่
สิ่งสำคัญที่สุดคือสังคมไทยยังหาฉันทมติร่วมกันไม่ได้ว่าบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 ที่ทำกันขึ้นในสมัยรัฐบาลที่มีทักษิณ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรีนั้น เป็นสิ่งที่มีความชอบธรรมทางกฎหมาย ทั้งกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในของไทยเองโดยเฉพาะกฎหมายรัฐธรรมนูญมากน้อยเพียงใด และถ้าหากจะดำเนินการเจรจาภายใต้กรอบบันทึกความเข้าใจดังกล่าวนั้นจะทำให้ลุล่วงประสบผลสำเร็จดังที่ต้องการได้แค่ไหน
ด้วยความที่ประเด็นเหล่านี้ยังคงเป็นประเด็นถกเถียงกันอยู่ในสังคมไทย และยังเป็นที่ปริวิตกกันทั่วไปว่า หากความขัดแย้งทางการเมืองภายในประเทศไทยเดินทางมาถึงจุดที่ประนีประนอมกันไม่ได้ ไม่มีอะไรเป็นหลักประกันเลยว่า ประเด็นที่ยังคงค้างคาอยู่นั้นจะไม่ถูกหยิบขึ้นมาเป็นเครื่องมือในการห้ำหั่นกันในทางการเมืองได้อีก
ในที่นี้จึงใคร่ขอทบทวนประเด็นปัญหา 3 ประการ ว่าด้วยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ MOU 44 ปัญหาการยกเลิกเพิกถอนดังเช่นที่เคยเป็นมาในอดีตและที่กำลังมีการเรียกร้องในปัจจุบัน และประการสุดท้ายคือปัญหาการบังคับใช้เอกสารฉบับนี้ว่าจะทำให้ถูกต้องครบถ้วนสมบูรณ์ตามที่ได้ตกลงกันได้อย่างไรเมื่อ MOU ฉบับนี้กำหนดให้ทำการเจรจาเพื่อแบ่งเขตแดนซึ่งก็รวมถึงไหล่ทวีปที่อ้างสิทธิทับซ้อนกันและการร่วมพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมไปพร้อมกันหรือให้เป็นแพ็กเกจเดียวกันโดยไม่แบ่งแยก ทั้งๆ ที่ทั้งสองประเด็นมีความยากง่ายและแตกต่างกันอย่างมาก โดยที่ทราบกันดีอยู่แล้วว่าการเจรจาเรื่องเขตแดนไม่ว่าทางบกหรือทางน้ำล้วนแล้วแต่เป็นสิ่งที่ทำได้ด้วยความยากลำบาก
ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
บันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 นี้จัดทำขึ้นระหว่างที่รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 มีผลบังคับใช้อยู่ ซึ่งมาตรา 224 วรรคสองของรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวนั้น บัญญัติเอาไว้เพียงสั้นๆ ว่า “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา” ประเด็นที่จะต้องพิจารณาก็มีแต่เพียงว่า MOU 44 เป็นหนังสือสัญญาตามความในรัฐธรรมนูญฉบับนี้หรือไม่ และมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐหรือจะต้องมีการออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญานั้นหรือไม่
Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 มาตรา 2 (a) ได้ให้คำนิยามของคำว่า สนธิสัญญาหรือหนังสือสัญญาเอาไว้ดังนี้ “คำว่า สนธิสัญญา หมายถึง ข้อตกลงระหว่างประเทศที่ทำขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรและอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะอยู่ในเอกสารฉบับเดียวหรือสองฉบับหรือมากกว่านั้นที่เกี่ยวข้องกันและไม่ว่าจะมีการเรียกชื่อเฉพาะว่าอย่างไรก็ตาม”[1]
ศาลรัฐธรรมนูญของไทยเคยได้ให้คำนิยามคำว่า ‘หนังสือสัญญา’ เอาไว้ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 33/2543 เรื่องอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตอำนาจแห่งรัฐที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามมาตรา 224 วรรคสองหรือไม่
ในคำพิพากษานั้น “คำว่า ‘หนังสือสัญญา’ แม้จะมิได้บัญญัติความหมายไว้ในรัฐธรรมนูญ แต่ก็อาจกล่าวได้ว่า หนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 224 มีความหมายครอบคลุมถึงความตกลงทุกประเภทที่ประเทศไทยทำขึ้นกับนานาประเทศหรือกับองค์การระหว่างประเทศ โดยมีความมุ่งหมายเพื่อให้เกิดผลผูกพันทางกฎหมายระหว่างกันตามกฎหมายระหว่างประเทศหนังสือสัญญาดังกล่าวต้องมีลักษณะที่ทำขึ้นเป็นหนังสือ และเป็นสัญญาที่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ”[2]
นักกฎหมายไทยอย่างสุรเกียรติ เสถียรไทย ซึ่งเป็นผู้ลงนามในบันทึกความเข้าใจร่วมกับ ซก อัน รัฐมนตรีอาวุโสของกัมพูชา ก็เห็นว่า MOU 44 เป็นหนังสือสัญญา[3] ทำนองเดียวกัน สรจักร เกษมสุวรรณ[4] เห็นว่าเอกสารใดที่คู่ภาคีมีความประสงค์ต้องการให้เป็นสัญญาที่มีผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศย่อมเป็นหนังสือสัญญา
ส่วนประเด็นที่ว่า มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐหรือจะต้องมีการออกพระราชบัญญัติเพื่อบังคับให้เป็นตามสัญญาหรือไม่นั้น กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ มีความเห็นที่ค่อนข้างจะคงเส้นคงวามาตลอดตั้งแต่ต้นว่า บันทึกความเข้าใจที่ทำร่วมกับกัมพูชาเกี่ยวกับการอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกันในปี 2544 นั้นไม่มีข้อบทใดที่มีผลให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจรัฐของไทย หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติบังคับให้เป็นไปตามบันทึกความเข้าใจนั้นเลย การตีความว่า MOU 44 ยอมรับการกำหนดเขตไหล่ทวีปของกัมพูชาเท่ากับเป็นการเปลี่ยนแปลงเขตแดนแล้วนั้นไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมาย เพราะบันทึกความเข้าใจเพียงยอมรับว่ามีการอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกันแต่ไม่ได้หมายความว่ารัฐไทยยอมรับการกำหนดเขตไหล่ทวีปของกัมพูชา
รวมความแล้ว MOU 44 เป็นหนังสือสัญญาแต่ไม่ได้มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตหรือเขตอำนาจรัฐหรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อบังคับให้การเป็นไปตามสัญญาจึงไม่ต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 224 ของรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 จึงไม่จำเป็นต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาแต่อย่างใด
อย่างไรก็ตามมีผู้โต้แย้งว่า ตราบเท่าที่บันทึกความเข้าใจนี้ยังมีผลบังคับใช้อยู่อีกทั้งรัฐธรรมนูญฉบับต่อๆ มา เช่นฉบับปี 2550 ได้ขยายขอบเขตของบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการทำสัญญากับต่างประเทศออกไปอย่างกว้างขวาง กล่าวคือ ในมาตรา 190 วรรคสอง ให้หมายรวมหนังสือสัญญาที่ “มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมอย่างกว้างขวางหรือมีผลผูกพันด้านการค้าและการลงทุนหรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ” ให้ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา อีกทั้งได้กำหนดวิธีการเอาไว้ด้วยว่าต้องดำเนินการพิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง
และในมาตรา 190 วรรคสาม ได้กำหนดเอาไว้ด้วยว่า ก่อนทำหนังสือสัญญากับนานาประเทศหรือองค์กรระหว่างประเทศ คณะรัฐมนตรีต้องให้ข้อมูลและจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และต้องชี้แจงกับรัฐสภาเกี่ยวกับหนังสือสัญญานั้น ในการนี้ให้คณะรัฐมนตรีเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบด้วย
ในกรณีนี้หากรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 ยังมีผลบังคับใช้อยู่และรัฐบาลประสงค์จะดำเนินการเจรจากับกัมพูชาภายใต้บันทึกความเข้าใจปี 2544 ก็มีความจำเป็นจะต้องเสนอ ‘กรอบการเจรจา’ ต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบด้วย แม้ว่าจะไม่มีความจำเป็นต้องเอา MOU 44 ทั้งฉบับผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาก็ตาม
รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ซึ่งมีผลบังคับใช้อยู่ในปัจจุบันนี้ได้ขยายขอบเขตของประเภทหนังสือสัญญาที่จะต้องผ่านความเห็นชอบของรัฐสภาเอาไว้กว้างขวางกว่าฉบับปี 2540 และ 2550 อย่างมากซึ่งสามารถตีความให้ต้องผ่านความเห็นชอบของรัฐสภา กล่าวคือ มาตรา 178 วรรคสอง บัญญัติตอนหนึ่งว่า “หนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง” และวรรคสามนั้นกำหนดเอาไว้โดยชัดแจ้งถึงประเภทของหนังสือสัญญาที่ต้องผ่านความเห็นชอบของรัฐสภาอย่างแน่นอน “ได้แก่ หนังสือสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือทำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมด หรือบางส่วน หรือหนังสือสัญญาอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ”
หากตีความตามตัวอักษรสามารถกล่าวได้ว่า MOU 44 อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจและทำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน เพราะจะต้องแบ่งปันทรัพยากรปิโตรเลียมในพื้นที่ที่อ้างสิทธิทับซ้อนกันให้กัมพูชาด้วย เช่นนั้นอาจมีความจำเป็นจะต้องนำเอกสารฉบับนี้ให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบ
แต่ทว่าประเด็นสำคัญที่กระทรวงการต่างประเทศยืนยันจะไม่เสนอให้คณะรัฐมนตรีนำ MOU 44 ผ่านความเห็นชอบของรัฐสภา คือ รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ไม่มีผลบังคับย้อนหลังไปถึงหนังสือสัญญาที่ทำขึ้นมาตั้งแต่ปี 2544 คือย้อนหลังไปถึง 16 ปี หากถือว่าบันทึกความเข้าใจปี 2544 ต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 178 แล้วก็จะเกิดความยุ่งยากในทางปฏิบัติในอันที่จะต้องนำสนธิสัญญาในอดีตทุกฉบับ ซึ่งคงต้องหมายรวมถึงสนธิสัญญาสยาม-ฝรั่งเศส ปี 1907 ที่กำหนดเขตแดนทางบกไทย-กัมพูชาและไทย-ลาว ด้วย และหากปรากฎรัฐสภาปัจจุบันไม่เห็นชอบก็คงจะสร้างความยุ่งยากวุ่นวายในเรื่องเขตแดนที่ปักปันกันไปแล้วเป็นเวลากว่าศตวรรษแล้วก็เป็นได้
อย่างไรก็ตาม มาตรา 178 วรรคท้าย ได้สร้างความน่าวิตกเอาไว้ให้รัฐบาลชุดปัจจุบันด้วยบทบัญญัติที่ว่า “เมื่อมีปัญหาว่าหนังสือสัญญาใดเป็นกรณีตามวรรคสองหรือวรรคสามหรือไม่ คณะรัฐมนตรีจะขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็ได้ ทั้งนี้ ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคําขอ”
ปัญหาคือคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญของไทยไม่มีความคงเส้นคงวาและคาดเดายาก หากศาลเห็นว่าบันทึกความเข้าใจปี 2544 เป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาและมีคำสั่งให้รัฐบาลนำเข้าสู่การพิจารณาตามมาตรา 178 ก็ดูจะไม่เป็นปัญหาอะไรมากนัก เพราะรัฐบาลครองเสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎร อีกทั้งเสียงของวุฒิสมาชิกส่วนใหญ่ดูจะเอนเอียงไปในทางฝ่ายรัฐบาล รัฐสภาย่อมสามารถให้ความเห็นชอบบันทึกความเข้าใจนี้ได้โดยง่าย
แต่หากศาลมีความเห็นว่า มันไม่ได้ผ่านความเห็นชอบของรัฐสภามาตั้งแต่ต้นจึงมีเหตุให้เอกสารนี้เป็นโมฆะไปทั้งหมด คงจะสร้างปัญหาให้กับรัฐบาลไม่น้อย อันที่จะต้องเริ่มหาแนวทางในการแก้ไขปัญหาข้อพิพาททางทะเลและการร่วมพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมกับกัมพูชาใหม่ ซึ่งก็เท่ากับการกลับไปเริ่มต้นใหม่ก่อนที่จะมีบันทึกความเข้าใจปี 2544
อนึ่งการที่ศาลรัฐธรรมนูญมีมติ 6 ต่อ 3 เมื่อวันที่ 4 กันยายน 2567 ไม่รับคำร้องของไพบูลย์ นิติตะวัน เลขาธิการพรรคพลังประชารัฐ ที่ขอให้ศาลวินิจฉัยว่า MOU 44 ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญเพราะเหตุที่ไม่ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา ศาลให้เหตุผลว่า “ยังไม่ปรากฏว่าผู้ร้อง (ไพบูลย์) เป็นบุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญโดยตรงจากการกระทำของผู้ถูกร้องทั้งสอง (กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย และ กระทรวงการต่างประเทศ) ข้อกล่าวอ้างของผู้ร้องเป็นเพียงการแสดงความคิดเห็นของผู้ร้องในฐานะประชาชนเกี่ยวกับปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ MOU 2544 เท่านั้น”[5] ศาลไม่ได้วินิจฉัยว่าบันทึกความเข้าใจฉบับนี้เป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือไม่ ปัญหานี้จึงยังคงค้างคาอยู่
การยกเลิกเพิกถอน
กระแสเรียกร้องให้ยกเลิกบันทึกความเข้าใจปี 2544 ดังที่เป็นอยู่ในขณะนี้ไม่ใช่เพิ่งเกิดหากแต่กลุ่มอนุรักษนิยมฝ่ายขวาของไทยได้เรียกร้องทุกครั้งที่ต้องการสร้างกระแสเพื่อวัตถุประสงค์ทางการเมืองอย่างหนึ่งอย่างใด รัฐบาลที่เป็นขวัญใจของฝ่ายอนุรักษ์นิยมที่นำโดยพรรคประชาธิปัตย์สมัยที่อภิสิทธิ์ เวชชาชีวะเป็นนายกรัฐมนตรี เคยได้ใช้ความพยายามแต่ล้มเหลวในอันที่จะยกเลิกบันทึกความเข้าใจฉบับนี้มาแล้ว
วันที่ 10 พฤศจิกายน 2552 คณะรัฐมนตรีของอภิสิทธิ์มีมติเห็นชอบให้กระทรวงการต่างประเทศดำเนินการยกเลิกบันทึกความเข้าใจ 2544 หลังจากนายกรัฐมนตรี ฮุน เซน แห่งกัมพูชาแต่งตั้งทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรีของไทยเป็นที่ปรึกษาทางเศรษฐกิจ ด้วยเกรงว่าทักษิณจะเปิดเผยความลับหรือจุดยืนและท่าทีของฝ่ายไทยแก่กัมพูชาจนทำให้ไทยเป็นฝ่ายเสียเปรียบในการเจรจา อีกทั้งกระทรวงการต่างประเทศมีความจำเป็นจะต้องดำเนินการให้ประชาชนมีส่วนร่วมตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ และประกอบกับบันทึกความเข้าใจฉบับนี้ดำเนินการมานานแล้วแต่ไม่มีความคืบหน้าจึงสมควรยกเลิกไปเสีย
แต่การมีมติคณะรัฐมนตรีเพียงเท่านั้นไม่ได้ทำให้มีผลทางกฎหมายอันจะถือได้ว่าเป็นการยกเลิกหนังสือสัญญากับต่างประเทศแต่อย่างใด เพราะไม่ปรากฏว่ากระทวงการต่างประเทศได้ดำเนินการให้จบสิ้นกระบวนการในการยกเลิกบันทึกความเข้าใจปี 2544 ตามหลักของกฎหมายภายในของไทยและอนุสัญญาเจนีวาว่าด้วยสนธิสัญญาปี 1969
ในหลักกฎหมายภายในของไทยนั้น หนังสือสัญญาใดที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตแดนหรือส่งผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ หรือเงื่อนไขอื่นใดที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญว่าจะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา แต่ข้อเท็จจริงปรากฎว่าคณะรัฐมนตรีของรัฐบาลอภิสิทธิ์และกระทรวงการต่างประเทศมิได้ดำเนินการขอความเห็นชอบจากรัฐสภาในอันที่จะขอยกเลิกบันทึกความเข้าใจกับกัมพูชาฉบับปี 2544 ว่าด้วยการอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกันตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 ซึ่งมีผลบังคับใช้อยู่ในเวลานั้น
ในแง่กฎหมายระหว่างประเทศนั้น ในเมื่อตัวบันทึกความเข้าใจไม่ได้มีบทบัญญัติว่าด้วยการยกเลิกเพิกถอนก็ย่อมต้องอาศัยหลักที่ปรากฎอยู่ในอนุสัญญาเจนีวาว่าด้วยสนธิสัญญาปี 1969 (Vienna Convention on the Law of Treaties) มาตรา 54 การยกเลิกหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาย่อมทำได้ตลอดเวลาเมื่อภาคีของสัญญานั้นเห็นพ้องต้องกัน
อนุสัญญาเจนีวา 1969 ได้กำหนดเหตุแห่งการยกเลิกสนธิสัญญาเอาไว้ว่าเมื่อมีการละเมิดบทปฏิบัติการ (ส่วนที่เป็นสาระสำคัญ) ของสัญญาอย่างร้ายแรง (มาตรา 60) หรือสภาพแวดล้อม (circumstance) เปลี่ยนแปลงจนไม่อาจจะบังคับให้เป็นไปตามสนธิสัญญานั้น (มาตรา 62)
อนึ่งควรตระหนักด้วยว่า การตัดความสัมพันธ์ทางการทูตหรือกงสุลระหว่างภาคีของสนธิสัญญา จะไม่ส่งผลกระทบต่อความสัมพันธ์ทางกฎหมายที่ได้จัดตั้งขึ้นระหว่างกันตามสนธิสัญญา เว้นแต่ในกรณีที่การมีอยู่ของความสัมพันธ์ทางการทูตหรือกงสุลเป็นสิ่งจำเป็นอย่างยิ่งต่อการบังคับใช้สนธิสัญญานั้น (มาตรา 63) แม้ข้อเท็จจริงจะปรากฎว่า ความสัมพันธ์ระหว่างสองประเทศในช่วงรัฐบาลอภิสิทธิ์อยู่ในภาวะที่ไม่ปกติมีความขัดแย้งอันเนื่องมาจากการปะทะกันตามแนวชายแดนด้านปราสาทพระวิหารและปราสาทตาเมือน แต่ทั้งสองประเทศก็ไม่ได้ตัดความสัมพันธ์ทางการทูตกัน
ประการสำคัญที่สุด รัฐบาลไทยในสมัยนั้นไม่ได้ปฏิบัติตามแนวทางที่ในการยกเลิกบันทึกความเข้าใจตามที่ได้ระบุเอาไว้ในอนุสัญญาเจนีวาว่าด้วยสนธิสัญญาปี 1969 ซึ่งได้เขียนเอาไว้อย่างชัดเจนว่า ถ้าไม่ได้ตกลงกันเป็นอย่างอื่น ภาคีที่ต้องการยกเลิกหนังสือสัญญาหรือถอนตัวจากสนธิสัญญาไม่ว่าจะด้วยเหตุใดจะต้องแจ้งไปยังภาคีในสัญญานั้นเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า 12 เดือน (มาตรา 56) และคู่ภาคีนั้นมีเวลา 3 เดือนในการแสดงการคัดค้าน (มาตรา 65) และถ้าคู่ภาคีในกรณีนี้หมายถึงกัมพูชาไม่คัดค้าน กระทรวงการต่างประเทศของไทยก็มีหน้าที่จะต้องดำเนินการตามที่ระบุเอาไว้ในมาตรา 67 ของอนุสัญญาเจนีวาคือแจ้งเป็นลายลักษณ์อักษรที่ลงนามโดยผู้มีอำนาจ เช่น ประมุขแห่งรัฐ นายกรัฐมนตรี หรือ รัฐมนตรีต่างประเทศ แล้วแต่กรณี (MOU 44 ลงนามโดยรัฐมนตรีต่างประเทศ) จึงจะถือว่าการยกเลิกมีผลตามกฎหมาย
ในกรณีที่กัมพูชาไม่เห็นด้วยและส่งคำคัดค้านกลับมากรุงเทพฯ เป็นลายลักษณ์อักษร กรณีนี้ก็จะกลายเป็นข้อพิพาทตามมาตรา 66 กำหนดให้คู่ภาคีทำการเจรจาหาข้อยุติภายใน 12 เดือน หากไม่สามารถดำเนินการได้หรือดำเนินการแล้วไม่ประสบความสำเร็จ อนุสัญญาเจนีวาให้ใช้อนุญาโตตุลาการ (Arbitration) โดยคู่ภาคีจะต้องตกลงกันเกี่ยวกับการจัดตั้งคณะอนุญาโตตุลาการ หากไม่สามารถตกลงกันได้ภายในระยะเวลาที่กำหนด สามารถแต่งตั้งบุคคลที่สามเพื่อช่วยเลือกคณะอนุญาโตตุลาการได้หรืออาจจะนำเรื่องสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (International Court of Justice – ICJ) ก็ได้
การบังคับใช้
กล่าวโดยย่นย่อเมื่อรัฐบาลสมัยอภิสิทธิ์ไม่ได้ทำสิ่งที่จะต้องทำในการยกเลิกบันทึกความเข้าใจปี 2544 ทั้งตามกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศ จึงทำให้เอกสารฉบับนี้มีผลบังคับใช้อยู่จนกระทั่งปัจจุบัน อีกทั้งรัฐบาลต่อๆ มาคือในสมัย ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรี ก็แสดงเจตจำนงที่จะใช้บันทึกความเข้าใจฉบับนี้เป็นกรอบในการเจรจากับกัมพูชา
ในวันที่ 3 ตุลาคม 2554 สุรพงษ์ โตวิจักษณ์ชัยกุล รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ เป็นประธานในที่ประชุมพิจารณาบันทึกความเข้าใจ 2544 เห็นว่าหลักการในเอกสารนี้ยังมีประโยชน์และผ่านความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีแล้ว และจะต้องนำกรอบเจรจาเสนอขอความเห็นชอบจากรัฐสภาตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญ 2550 ในส่วนแนวทางการเจรจาระหว่างประเทศไทยกับกัมพูชาเพื่อแบ่งปันผลประโยชน์ทางทะเลในอ่าวไทยคงต้องยึดถือตามกรอบการทำงานของบันทึกความเข้าใจ 2544 ตามที่นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศได้เคยแถลงไว้ก่อนหน้านี้ และตามที่ได้หารือไว้กับฝ่ายกัมพูชาในระหว่างการเยือนกัมพูชาเมื่อวันที่ 15 กันยายน 2553 โดยเน้นเรื่องความโปร่งใสและรักษาผลประโยชน์ของประเทศเป็นสำคัญ แต่รัฐบาลยิ่งลักษณ์ยังไม่ได้ดำเนินการอะไรมากไปกว่านั้นก็ได้ถูกรัฐประหารไปเสียก่อนในปี 2557
รัฐบาลชุดต่อมาที่มีประยุทธ์ จันทร์โอชา เป็นนายกรัฐมนตรี มีมติให้ดำเนินการเจรจาเพื่อแก้ไขข้อพิพาททางทะเลและร่วมพัฒนาแหล่งทรัพยากรปิโตรเลียมในอ่าวไทยกับกัมพูชาตามกรอบของบันทึกความเข้าใจปี 2544 อีกทั้งได้ดำเนินการแต่งตั้งให้ประวิตร วงษ์สุวรรณ รองนายกรัฐมนตรีในสมัยนั้นเป็นประธานคณะกรรมการร่วมด้านเทคนิคไทย-กัมพูชา (ฝ่ายไทย) เพื่อเตรียมการในการเจรจากับกัมพูชา นั่นก็เท่ากับเป็นการตอกย้ำการมีอยู่และประโยชน์ของเอกสารดังกล่าวว่าเป็นเครื่องมืออันสำคัญเพียงอย่างเดียวที่มีอยู่ที่จะใช้ในการเจรจากับกัมพูชา
ปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไปคือจะใช้อย่างไรให้บรรลุวัตถุประสงค์ที่ได้ตกลงกันเอาไว้ ดังต่อไปนี้
- แสดงเจตนาในการเร่งรัดการเจรจาเพื่อที่จะดำเนินเรื่องต่อไปนี้พร้อมกัน
- 1.1 จัดทำความตกลงสำหรับการพัฒนาร่วมทรัพยากรปิโตรเลียม ซึ่งอยู่ในพื้นที่ร่วมตามที่ปรากฏในเอกสารแนบท้าย
- 1.2 ตกลงแบ่งเขต ซึ่งสามารถยอมรับได้ร่วมกันสำหรับทะเลอาณาเขต เขตไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจำเพาะในพื้นที่ที่ต้องแบ่งเขตดังปรากฏในเอกสาร โดยภาคีทั้งสองฝ่ายจะดำเนินการทั้งสองส่วนในลักษณะที่ไม่อาจจะแบ่งแยกได้
- ให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการร่วมด้านเทคนิค ประกอบไปด้วยเจ้าหน้าที่ของทั้งไทยและกัมพูชา เพื่อทำหน้าที่ในการกำหนด
- 2.1 เงื่อนไขที่ตกลงร่วมกันของสนธิสัญญาพัฒนาร่วมรวมถึงพื้นฐานในการยอมรับร่วมกันเรื่องการแบ่งปันค่าใช้จ่ายและผลประโยชน์จากทรัพยากรปิโตรเลียม
- 2.2 การแบ่งเขต ทะเลอาณาเขต ไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ระหว่างเขตที่แต่ละฝ่ายอ้างสิทธิในพื้นที่ที่ต้องแบ่งเขตตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งบังคับใช้
พื้นที่ทั้งสองส่วนที่กล่าวข้างต้นนั้นแบ่งโดยอาศัยเส้นละติจูด 11 องศาเหนือเป็นเกณฑ์โดยกำหนดว่าพื้นที่ที่จะต้องแบ่งกันนั้นคือบริเวณที่อยู่เหนือเส้นละติจูดที่ 11 องศาเหนือซึ่งมีขนาดประมาณ 10,000 ตารางกิโลเมตร ส่วนพื้นที่ที่กำหนดให้เป็นเขตพัฒนาร่วมกันนั้นอยู่ใต้เส้นดังกล่าวลงไป มีเนื้อที่ประมาณ 16,000 ตารางกิโลเมตร
หัวใจของเรื่องนี้อยู่ที่ข้อ 1.2 ในส่วนที่ว่า “ภาคีทั้งสองฝ่ายจะดำเนินการทั้งสองส่วนในลักษณะที่ไม่อาจจะแบ่งแยกได้” ซึ่งเป็นเงื่อนไขที่ฝ่ายไทยเป็นผู้กำหนดขึ้นเพราะต้องการที่จะใช้ผลประโยชน์ทางด้านปิโตรเลียมจูงใจให้ฝ่ายกัมพูชายอมเจรจาเรื่องเขตแดนทางทะเลเฉพาะอย่างยิ่งพื้นที่ซึ่งใกล้กับเกาะกูด ที่มักจะเป็นประเด็นให้กลุ่มอนุรักษนิยมฝ่ายขวายกเหตุที่อาจจะทำให้ ‘เสียดินแดน’ มากล่าวหารัฐบาลและนักเจรจาได้ง่ายๆ แต่สิ่งที่หลายฝ่ายก็ตระหนักกันดีเป็นพื้นฐานคือ ทั้งสองส่วนนั้นมีความยากง่ายในการเจรจาแตกต่างกันมาก โดยส่วนมากแล้วประเทศคู่ภาคีมักจะไม่ค่อยประนีประนอมในเรื่องเขตแดนที่จะต้องแบ่งเพราะเกรงว่าจะเกิดผลกระทบทางการเมืองภายในประเทศ ทำให้การเจรจาเรื่องเขตแดนเป็นเรื่องยากลำบากที่จะตกลงกัน ในขณะที่การเจรจาแบ่งปันผลประโยชน์และค่าใช้จ่ายในพื้นที่พัฒนาร่วมกันนั้นน่าจะทำได้ง่ายกว่า เนื่องจากไทยเคยมีประสบการณ์ในการจัดทำพื้นที่พัฒนาร่วมกับมาเลเซียมาแล้ว
แนวทางเดิมที่มีการนำเสนอและหารือกันบ้างระหว่างไทยและกัมพูชาในอดีตที่ผ่านมาคือ การใช้เส้นละติจูดที่ 11 องศาเหนือเป็นจุดแบ่งแยกที่กำหนดเอาไว้ตายตัว แล้วเจรจาปรับเปลี่ยนเส้นเขตไหล่ทวีปที่กัมพูชาลากเข้าในพื้นที่ใกล้เกาะกูดเพียงเส้นเดียวเท่านั้น โดยฝ่ายไทยเสนอให้ขยับเส้นนั้นด้วยการกดลงไปอีกพอสมควรเพื่อให้เขตไหล่ทวีปของกัมพูชาอยู่ห่างจากเกาะกูดของไทยไม่น้อยกว่า 30 ไมล์ทะเล อันจะส่งผลให้เกาะกูดมีพื้นที่ซึ่งเป็นทะเลอาณาเขต 12 ไมล์ทะเลและเขตต่อเนื่องอีก 12 ไมล์ทะเล ตามมาตรฐานสากลที่กำหนดเอาไว้ในกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนการเจรจาเพื่อแบ่งปันผลประโยชน์ในพื้นที่ที่จะต้องพัฒนาร่วมกันนั้นก็ดำเนินไปโดยไม่ต้องยุ่งเกี่ยวกับพื้นที่ด้านบนเลย (โปรดดูแผนผังประกอบ)
ในความเห็นผู้เขียนนั่นเป็นแนวทางที่ขัดกับหลักการของบันทึกความเข้าใจปี 2544 เพราะดูเหมือนเป็นการเจรจาสองส่วนแยกจากกันเป็นเอกเทศ ในที่นี้จึงใคร่จะทดลองนำเสนอแนวทางที่เห็นว่าน่าจะสอดคล้องกับหลักการที่กำหนดเอาไว้ใน MOU 44 กล่าวคือ
ประการแรก ควรออกแบบการเจรจาให้เป็นแบบ ‘integrate negotiation’ โดยที่ผลลัพธ์ของการเจรจาแบ่งเขตในพื้นที่เหนือเส้นละติจูดที่ 11 องศาเหนือมีผลโดยตรงต่อการร่วมพัฒนาแหล่งทรัพยากรปิโตรเลียมในพื้นที่ใต้เส้นละติจูดที่ 11 องศาเหนือ แต่จะต้องมีการสร้างกลไกในการแบ่งปันผลประโยชน์เป็นแรงจูงใจให้เกิดความประนีประนอมในการเจรจาแบ่งเขตแดน
ประการที่สอง จะต้องกำหนดกรอบในการเจรจาเป็นขั้นตอน โดยต้องยอมรับร่วมกันก่อนว่า ข้อตกลงแบ่งเขตพื้นที่เหนือเส้นละติจูด 11 องศาเหนือเป็นข้อตกลงอันเดียวกันกับข้อตกลงแบ่งผลประโยชน์ในพื้นที่พัฒนาร่วม จากนั้นในขั้นตอนต่อไปคือกำหนดจุดเชื่อมโยงระหว่างการแบ่งพื้นที่และการแบ่งผลประโยชน์ให้สอดคล้องกัน ตัวอย่างเช่น หากไทยได้พื้นที่เหนือเส้นละติจูด 11 องศาเหนือมากกว่า กัมพูชาก็สมควรจะได้ส่วนแบ่งจากการพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมร่วมกันในสัดส่วนที่มากกว่าเพื่อเป็นการสร้างสมดุล โดยจะต้องสร้างสูตรในการคิดคำนวนการชดเชยส่วนที่เสียไปตามหลักความเป็นธรรม (Equitable Principles) ให้ชัดเจนและยอมรับร่วมกันได้
สรุป
บันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 ระหว่างไทยและกัมพูชาเพื่อแก้ไขข้อพิพาทและร่วมพัฒนาแหล่งทรัพยากรปิโตรเลียมในพื้นที่ที่มีการอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกันได้เดินทางผ่านรัฐธรรมนูญไทยมาถึง 3 ฉบับ (ไม่นับรวมฉบับชั่วคราวหลังการรัฐประหาร) ดูเหมือนจะเป็นข้อพิสูจน์แล้วว่ามันมีความคงทนมากกว่ารัฐธรรมนูญอันถือเสมือนเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศเสียอีก
ว่ากันตามหลัก หากรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ซึ่งบังคับใช้ในขณะที่บันทึกความเข้าใจนี้เกิดขึ้นไม่มีบทบัญญัติให้ต้องนำไปผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาด้วยเห็นว่ามันไม่ได้มีบทเปลี่ยนแปลงเขตแดนและในมาตรา 224 ของรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวก็ไม่มีถ้อยคำที่เปิดให้ตีความได้ว่ามัน ‘อาจ’ ส่งผลต่อความเปลี่ยนแปลงเขตแดนหรืออำนาจรัฐไทย ซึ่งถือว่าเอกสารนี้มีความชอบโดยรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 นั้นมี ‘ช่องทาง’ ในมาตรา 190 ให้คณะรัฐมนตรีต้องนำกรอบการเจรจาไปขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ดังนั้นเมื่อจะมีการเปิดการเจรจาครั้งใหม่กับกัมพูชาก็ย่อมมีความจำเป็นอยู่เองที่จะต้องปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ แต่รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ซึ่งบังคับใช้อยู่ในปัจจุบันไม่ได้มีข้อกำหนดเช่นว่านั้น แต่ปรากฎว่ามีการกำหนดกลไกและแนวทางหากกรณีเกิดความสงสัยว่า มันชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ มาตรา 178 วรรคท้ายบอกให้คณะรัฐมนตรีขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็ได้ แต่หากคณะรัฐมนตรีไม่มีอะไรสงสัยก็ไม่ส่งให้ศาลวินิจฉัยก็ได้อีกเช่นกัน แต่อาจจะต้องรับภาระทางการเมืองในกรณีที่ผู้ที่มีความเห็นแย้งเรียกร้องต้องการอย่างแรงให้ต้องดำเนินการเช่นนั้น
การยกเลิกบันทึกความเข้าใจฉบับนี้เป็นสิ่งที่เป็นไปได้บนเงื่อนไขเพียงอย่างเดียวคือฝ่ายกัมพูชาต้องเห็นพ้องด้วยว่าจะต้องยกเลิก กฎหมายภายในของไทยและกฎหมายระหว่างประเทศไม่เปิดช่องให้มีการยกเลิกฝ่ายเดียวได้ตามอำเภอใจ เพราะมีหลักการและแนวปฏิบัติรวมตลอดถึงขั้นตอนและกรอบระยะเวลาเอาไว้อย่างชัดเจน หากรัฐบาลไทยในปัจจุบันประสงค์จะทำตามข้อเรียกร้องให้ยกเลิกก็สมควรที่จะปฏิบัติตามแนวทางและขั้นตอนที่ได้มีกำหนดเอาไว้แล้ว
แต่หากไม่ประสงค์จะยกเลิกเพราะยังเห็นว่ามันเป็นเอกสารเพียงฉบับเดียวที่ให้กรอบการเจรจาและเครื่องมือในการเจรจาเอาไว้อย่างครบถ้วนและถือเป็นมาตรการชั่วคราวตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่จะใช้ในการแก้ไขข้อพิพาททางทะเลและร่วมกันพัฒนาทรัพยากรเพื่อผลประโยชน์ร่วมกันกับประเทศเพื่อนบ้านแล้วก็ชอบที่จะหาทางดำเนินการต่อไป ตามหลักการและเจตนารมณ์เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของหนังสือสัญญาฉบับนี้ให้ได้ในเร็ววัน
[1] Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 [https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf]
[2] สรุปคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 33/2543 เรื่อง อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตอ านาจแห่งรัฐ
ซึ่งต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคสอง หรือไม่ 5 ตุลาคม 2543 หน้า 2
[3] สุรเกียรติ เสถียรไทย กฎหมายและผลประโยชน์ของไทยในอ่าวไทย: กรณีศึกษาบันทึกความเข้าใจไทย-กัมพูชา เรื่องการเจรจาสิทธิในอ่าวไทย (กรุงเทพฯ:สยามเอ็มแอนด์บี พับลิชชิ่ง, 2553 หน้า 57
[4] สรจักร เกษมสุวรรณ อภิปรายสรุปการสัมมนา “OCA ไทย-กัมพูชา: ข้อเท็จจริงและทางเลือก” 28 มกราคม 2568 โรงแรม Eastin Grand Hotel พญาไท
[5] ข่าวสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 35/2567 เรื่อง นายไพบูลย์ นิติตะวัน ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 213 4 กันยายน 2567 [https://www.constitutionalcourt.or.th/occ_web/download/article/article_20240904122226.pdf]
เรื่อง: สุภลักษณ์ กาญจนขุนดี
