กนกนัย ถาวรพานิช[*] เรื่อง
“If we want freedom, we have no option but to sacrifice some advantage which we could obtain only by employing concentrated power.”
Franz Böhm[1]
การควบรวมกิจการระหว่างซีพีและเทสโก้เกิดขึ้นแล้ว เมื่อคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า ได้เปิดเผยคำวินิจฉัยและไฟเขียวให้กลุ่มซีพีสามารถควบรวมกิจการของเทสโก้ โลตัส และมองว่าการซื้อกิจการของกลุ่มซีพีนั้น ‘เพิ่มอำนาจตลาดแต่ไม่ถือเป็นการผูกขาด’ สังคมไทยควรให้ความสนใจกับกรณีศึกษานี้อย่างยิ่ง ไม่ว่าจะพิจารณาจากขนาดของการควบรวมและผลกระทบที่อาจตามมา
การควบรวมครั้งนี้มีความสำคัญมาก ในระดับประเทศ นี่เป็นการควบรวมกิจการในธุรกิจค้าปลีกคดีแรกๆ ที่ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าโดยตรง ในระดับสากล เมื่อพิจารณาเฉพาะจากจำนวนสาขาที่จะได้รับ คือประมาณ 2,000 สาขาของเทสโก้ โลตัส ในประเทศไทย การควบรวมในธุรกิจค้าปลีกครั้งนี้น่าจะใหญ่ที่สุดในโลกเลยก็ว่าได้ (ผู้อ่านสามารถเปรียบเทียบกับกรณีการควบรวมอื่นๆ ในธุรกิจค้าปลีกของต่างประเทศได้ที่นี่)
เมื่อการควบรวมผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการฯ แล้ว เท่ากับว่าผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดและสังคมโดยรวมกำลังจะเกิดขึ้น การให้ความเห็นไม่ว่าในทางใดย่อมเกิดขึ้นได้และควรเกิดขึ้น แม้ว่าคำวินิจฉัยฉบับเต็มจะยังไม่เผยแพร่ก็ตาม เพื่อวิพากษ์วิจารณ์และตั้งคำถามถึงการทำงานของคณะกรรมการฯ และสำนักงานแข่งขันทางการค้า [2]
รวมทั้งเตรียมหาทางเยียวยาถ้าหากผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นต่อตลาดไม่ได้เป็นไปตามที่คณะกรรมการคาดหมายไว้ในขณะที่พิจารณาอนุญาต บทความนี้จึงยังไม่สามารถวิเคราะห์ความชอบด้วยกฎหมายของคำวินิจฉัยได้จนกว่าจะมีการเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็ม แต่จะพยายามให้ข้อสังเกตในประเด็นต่างๆ เพื่อประโยชน์ในการถกเถียงและเตรียมหาแนวทางแก้ไขปัญหาต่อไป
หากผู้อ่านไม่คุ้นเคยกับกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ผู้เขียนขอแนะนำให้อ่านบทความเกี่ยวกับตัวอย่างการพิจารณาการควบรวมกิจการในธุรกิจค้าปลีกของเยอรมนี เพื่อให้เข้าใจหลักการพื้นฐานของการพิจารณา และเห็นแนวปฏิบัติจากประเทศที่มีประสบการณ์มาก่อน
ธรรมชาติของการควบคุมและการกำหนดเงื่อนไข
ในการพิจารณาการควบรวมตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า กฎหมายแข่งขันทางการค้าของไทย (และอีกหลายประเทศ) เลือกใช้ระบบที่ให้มีการยื่นขออนุญาตก่อนการควบรวมเสร็จสิ้น (ex-ante control) ซึ่งธรรมชาติของระบบการพิจารณาแบบนี้คือการ ‘พยากรณ์’ (โดยอาศัยเครื่องมือทางสถิติ เศรษฐศาสตร์ และสังคมศาสตร์อื่นใดที่ช่วยให้เข้าใจตลาด) ว่า หากการควบรวมเกิดขึ้นแล้ว ผลกระทบที่เกิดขึ้นกับตลาดจะเป็นอย่างไร
สิ่งที่ต้องพิจารณาภายใต้หลักการข้างต้นคือ เมื่อมีการควบรวมเกิดขึ้น การหดหายหรือเปลี่ยนแปลงไปในจำนวนของตัวผู้เล่นในตลาด ‘น่าจะ’ ส่งผลกระทบต่อพฤติกรรมของผู้เล่นรายอื่นในตลาด (ทั้งคู่แข่ง คู่ค้า และผู้บริโภค) อย่างไรบ้าง หากการควบรวมทำให้ตลาดกระจุกตัวสูงขึ้นจนเหลือคู่แข่งไม่กี่ราย หรือคู่แข่งที่ควบรวมกันอาจได้รับส่วนแบ่งตลาดล้ำหน้าคู่แข่งอื่นไปไกลจนไล่ตามให้ทันได้ยาก ‘อาจ’ เป็นไปได้ว่าแรงกดดัน (competitive restraints) ที่ผู้เล่นในตลาดส่งผ่านแก่กันจะหายไป เช่น คู่ค้าอาจมีช่องทางจำหน่ายสินค้าน้อยลง ผู้บริโภคอาจมีตัวเลือกของสินค้าให้ซื้อน้อยลง ฯลฯ
อย่างไรก็ตาม ผลกระทบที่เกิดขึ้นกับตลาดอาจจะไม่เกิดขึ้นจริงอย่างที่พยากรณ์ก็ได้ เจตนารมณ์ของการตรวจสอบก่อนการควบรวมเสร็จสิ้นคือการ ‘ป้องกันไว้ก่อน’ [3] เพราะหากปล่อยให้การควบรวมเกิดขึ้นโดยง่าย และผู้ควบรวมใช้อำนาจตลาดที่ได้มาจากการควบรวมในทางที่ผิด เช่น การเอาเปรียบคู่ค้า การลดคุณภาพหรือขึ้นราคาสินค้าที่จะขายให้ผู้บริโภค การมานั่งตรวจสอบในภายหลังซึ่งต้องใช้เวลาในการพิจารณารายคดีจะเป็นเรื่องเสียเวลา และอาจไม่ทันเยียวยาความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นก็ได้
การควบคุมการควบรวมกิจการยืนอยู่บนความเข้าใจว่า ในด้านหนึ่ง การควบรวมกิจการเป็นการใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจของผู้เล่นในตลาด มีเหตุผลทางธุรกิจมากมายที่สนับสนุนการควบรวม เช่น การลดต้นทุน การช่วยให้เข้าสู่ตลาดใหม่ได้ง่ายขึ้น จนทำให้การควบรวมเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นบ่อยครั้ง แทนที่การขยายกิจการด้วยกำลังของตนเอง แต่ในอีกด้านหนึ่ง สิ่งที่เกิดขึ้นบ่อยไม่จำเป็นต้องเป็นสิ่งที่ยอมรับได้เสมอไป (ตัวอย่างที่ชัดเจนคือปัญหารถติด) กฎหมายควรห้ามหรือควบคุมการควบรวมในบางลักษณะ เพื่อไม่ให้การใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจของผู้ควบรวมเป็นไปในลักษณะที่อาจส่งผลเสียต่อการแข่งขัน หากปรากฏว่าตลาดไม่แข่งขันเท่าระดับก่อนการควบรวม เท่ากับว่าเสรีภาพทางเศรษฐกิจของผู้เล่น (ทั้งคู่แข่งรายอื่น คู่ค้า และผู้บริโภค) ถูกจำกัดลงตามไปด้วย จะเห็นได้ว่า การรักษาให้ตลาดยังคงมีการแข่งขันและการรักษาเสรีภาพทางเศรษฐกิจที่ได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญคือเรื่องเดียวกัน [4] และผู้มีหน้าที่ตรวจสอบต้องคำนึงถึงความเข้าใจ 2 ด้านนี้ด้วยเสมอ
ในการพิจารณาการควบรวมกิจการหนึ่งๆ ผลลัพธ์ของการพิจารณามีได้ 3 ทาง คือการไม่อนุญาต การอนุญาต และการอนุญาตแบบมีเงื่อนไข คดีส่วนใหญ่ในปัจจุบันมักจะปรากฏผลลัพธ์ใน 2 ทางหลัง การไม่อนุญาตมักจะเกิดขึ้นเฉพาะในกรณีที่เงื่อนไขที่ผู้ควบรวมเสนอ หรือที่ผู้ตรวจสอบหยิบยกขึ้นมาเองไม่ผ่านการพิจารณาโดยผู้ตรวจสอบ เพราะเงื่อนไขเหล่านั้นไม่สามารถช่วยรักษาสภาพการแข่งขันในตลาดหลังการควบรวมให้คล้ายคลึงกับสภาพการแข่งขันก่อนการควบรวมได้ การไม่อนุญาตในทันทีโดยไม่พิจารณาความเหมาะสมของเงื่อนไขเสียก่อนจึงไม่ควรเกิดขึ้น เมื่อคำนึงถึงความเข้าใจ 2 ด้านที่กล่าวมาในย่อหน้าก่อน จะเห็นได้ว่า การไม่อนุญาตควรเป็นหนทางสุดท้าย[5]
ในการอนุญาตให้ควบรวมแบบมีเงื่อนไข เงื่อนไขมีได้ 2 แบบ คือ 1.เงื่อนไขทางโครงสร้าง (structural remedies) คือเงื่อนไขที่มีผลโดยตรงไปที่โครงสร้างของตลาด เช่น การสั่งให้ขายกิจการบางส่วน หรือการสั่งให้ลดขนาดของการควบรวม อีกกรณีคือ 2.เงื่อนไขทางพฤติกรรม (behavioural remedies) คือเงื่อนไขอื่นใดที่เน้นไปที่การควบคุมพฤติกรรมของผู้ควบรวมโดยตรง อันที่จริง การแบ่งออกเป็น 2 แบบไม่ใช่การแบ่งแบบเด็ดขาด[6] สาระสำคัญอยู่ที่ความเข้าใจว่า เงื่อนไขที่จะกำหนดต้องทำหน้าที่ ‘ป้องกัน’ ผลเสียที่อาจเกิดขึ้นหากการแข่งขันลดลงไปอย่างมาก โดยตัวเงื่อนไขต้องเข้าไปช่วยรักษาสภาพการแข่งขันในตลาดหลังการควบรวมให้คล้ายคลึงกับสภาพการแข่งขันก่อนการควบรวมให้มากที่สุดเท่าที่จะทำได้
“…อาจส่งผลให้การแข่งขันลดลงอย่างมีนัยสำคัญ”
การควบรวมระหว่างซีพีและเทสโก้มีปัญหาอะไรที่ทำให้เราต้องกังวล สิ่งที่คณะกรรมการเสียงข้างมากและเสียงข้างน้อยเห็นตรงกันคือ การควบรวมอาจส่งผลให้การแข่งขันลดลงอย่างมีนัยสำคัญ และจะทำให้ซีพีมีอำนาจตลาดเพิ่มขึ้น ผู้เขียนมองว่า อำนาจตลาดของซีพีอาจเพิ่มขึ้นทั้งในตลาดจำหน่ายสินค้าให้แก่ผู้บริโภค (seller power) และในตลาดจัดหาสินค้าจากผู้ผลิต (buyer power) โดยซีพีจะเป็นผู้เล่นเจ้าเดียวที่มีร้านค้าส่งและค้าปลีกสมัยใหม่ในทุกระดับ แม้จะยังมีคู่แข่งอยู่บ้าง แต่เป็นไปได้ว่าคู่แข่งรายที่เหลืออาจมีอำนาจตลาดหรือส่วนแบ่งตลาดห่างจากซีพีอยู่มากและโอกาสในการไล่กวดให้ทันคงไม่ใช่เรื่องง่าย (คำวินิจฉัยฉบับเต็มต้องแสดงให้ชัดว่าซีพีจะมีส่วนแบ่งตลาดเพิ่มขึ้นในตลาดอะไรบ้าง เกี่ยวข้องกับสินค้าและภายในเขตพื้นที่ใดบ้าง) ซีพีอาจใช้อำนาจตลาดที่ได้เพิ่มในการกล้าขึ้นราคา ลดคุณภาพและความหลากหลายของสินค้า และอาจกดราคาหรือกำหนดข้อสัญญาในทางเอาเปรียบผู้ผลิตเป็นวงกว้างก็ได้ (non-coordinated effect) แม้ซีพีอาจอ้างได้ว่าเมื่อได้สินค้าในราคาถูกลง ราคาจำหน่ายต่อให้ผู้บริโภคก็จะถูกลงตามไปด้วย แต่หากไม่มีแรงกดดันทางการแข่งขันภายในตลาดระดับค้าปลีกเป็นตัวกดดัน เราไม่อาจวางใจได้ว่าซีพีจะทำตามที่อ้างได้จริงๆ นอกจากนี้ เนื่องจากการแข่งขันลดลง แทนที่คู่แข่งจะหันมาพยายามแข่งขันกับซีพีก็อาจเลือกทำตามซีพีโดยการตั้งราคาขายปลีกให้สูงขึ้น ลดคุณภาพสินค้า หรือเอาเปรียบผู้ผลิตสินค้าเช่นเดียวกันก็ได้ (coordinated effect)
อำนาจตลาดที่ได้เพิ่มขึ้นจากการแข่งขันที่ลดลงอย่างมากอาจเป็นปัจจัยช่วยตอกย้ำปัญหาความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจให้รุนแรงขึ้น งานของ Ennis, Gonzaga, และ Pike (2019)[7] ที่ศึกษาข้อมูลความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจในกลุ่มประเทศที่พัฒนาแล้วจำนวนหนึ่ง ชี้ให้เห็นว่าอำนาจตลาดที่เพิ่มขึ้นในตลาดที่ไม่มีการแข่งขันอย่างเหมาะสม ทำให้ผู้มีอำนาจตลาดกล้าขึ้นราคาสินค้าและคว้ากำไรเพิ่มขึ้น ผลก็คือความแตกต่างระหว่างรายได้และความมั่งคั่งของกลุ่มคนที่รวยที่สุด 10% กับกลุ่มคนที่จนที่สุด 20% ยิ่งถ่างออกไปอีก
เมื่อเปรียบเทียบกับคู่แข่งในธุรกิจค้าปลีกค้าส่งด้วยกัน ซีพีโดดเด่นตรงที่มีธุรกิจเกี่ยวกับอาหารและเป็นผู้เล่นรายสำคัญที่ครอบคลุมทั้งห่วงโซ่การผลิต การควบรวมระหว่างซีพีและเทสโก้อาจช่วยให้ซีพีมีอำนาจต่อรอง (bargaining power) ภายในห่วงโซ่การผลิตอาหารเพิ่มขึ้นได้มาก ดังนั้น การควบรวมครั้งนี้จึงเกี่ยวข้องโดยตรงกับคำถามที่ว่าเราอยากเห็นระบบอาหารของประเทศออกมามีหน้าตาแบบไหนด้วย
หากจำกัดการมองเฉพาะปัจจัยด้านราคาและยอมรับการควบรวมโดยอาศัยข้ออ้างว่า การควบรวมจะทำให้ราคาอาหารถูกกว่าเดิม ผลิตด้วยต้นทุนที่ต่ำลง โดยใช้เทคโนโลยีทันสมัย ผู้เขียนมองว่าน่าจะเป็นการมองประโยชน์แก่ผู้บริโภคที่แคบเกินไป หากเรามองเรื่องประโยชน์แก่ผู้บริโภคให้กว้างขึ้น โดยรวมถึงคุณภาพและความหลากหลายในอาหารด้วย ย่อมหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องพิจารณาว่าการควบรวมจะส่งผลอย่างไรต่ออำนาจต่อรองของเกษตรกรที่เป็นผู้ผลิตอาหารบ้าง และอำนาจต่อรองของเกษตรกรที่เปลี่ยนแปลงไปจะส่งผลต่อคุณภาพชีวิตของเขาอย่างไรบ้าง
ประเด็นเรื่องคุณภาพชีวิตและอำนาจต่อรองแยกไม่ออกจากประเด็นเรื่องวิถีการผลิตอาหารของผู้ผลิต ผู้ผลิตต้องเลือกเอาระหว่างเลือกเดินตามวิถีการผลิตที่ผู้ประกอบการขนาดใหญ่ปูทางไว้ให้แล้ว หรือว่าจะเลือกวิถีการผลิตที่แตกต่างออกไป[8]
ซึ่งอาจมีคุณภาพ สะท้อนอัตลักษณ์ของพื้นที่ และเป็นมิตรต่อสิ่งแวดล้อมมากกว่า แต่อาจมีต้นทุนมากกว่าก็ได้ การตัดสินใจเลือกทางใดขึ้นอยู่กับความมั่นใจของผู้ผลิตว่าทางเลือกนั้นมีตลาดรองรับหรือไม่ และความมั่นใจจะไม่เกิดขึ้นเลยถ้าตลาดที่ถูกครอบโดยผู้ประกอบการขนาดใหญ่ ไม่สามารถประกันความหลากหลายในวิถีการผลิตได้ ผลที่ตามมาคือคุณภาพและความหลากหลายในอาหารย่อมไม่มีทางเกิดขึ้นผ่านกลไกตลาดที่แข่งขันกันเพื่อสนองความต้องการของผู้บริโภคที่หลากหลาย[9]
แต่เกิดขึ้นผ่านการตัดสินใจของผู้ประกอบการขนาดใหญ่เท่านั้น กล่าวโดยเฉพาะเลยก็คือ แม้ซีพีอาจจะพยายามสร้างความมั่นใจว่าสินค้าของตนมีคุณภาพ มีความหลากหลาย และให้ความสำคัญกับเกษตรกร ในทางกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ประเด็นเหล่านี้ควรให้ตลาดที่มีการแข่งขันและผู้บริโภคเป็นคนตัดสินใจเอาเอง นอกเหนือไปจากการที่รัฐออกกฎหมายกำหนดมาตรฐานความปลอดภัยขั้นต่ำของอาหารในตลาด หากยอมให้ผู้ประกอบการขนาดใหญ่สามารถกำหนดทิศทางของอาหารได้เองโดยไม่ต้องสนใจการแข่งขันตลาด เราคงไม่จำเป็นต้องมีกฎหมายการแข่งขันทางการค้าอีกต่อไป
หากอธิบายในแนวนี้ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าจะมีบทบาทสำคัญในการแก้ไขเรื่องความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจ[10] (มิติด้านโอกาสการมีส่วนร่วมทางเศรษฐกิจ)[11] โดยการให้ความสำคัญกับการมีส่วนร่วมในตลาดของผู้ผลิต และไม่ละทิ้งประโยชน์ที่จะตกแก่ผู้บริโภค คำถามสำคัญอยู่ที่เราจะให้ความสำคัญกับเรื่องคุณภาพและความหลากหลายของอาหารหรือไม่ และจะให้ใครเป็นผู้ส่งมอบคุณภาพและความหลากหลายระหว่างตลาดที่มีการแข่งขัน หรือผู้ประกอบธุรกิจขนาดใหญ่เพียงไม่กี่ราย
ข้อความข้างต้นดูเหมือนเป็นการมองซีพีในแง่ร้ายและสิ่งเหล่านี้อาจไม่เกิดขึ้นจริง แต่เป้าหมายของการตรวจสอบการควบรวมกิจการคือการพยายามป้องกันไว้ก่อน เพื่อให้การแข่งขันในตลาดทุกระดับทำงานเป็นตัวกดดันไม่ให้ผลร้ายที่กล่าวมาเกิดขึ้น อย่างไรก็ดี การควบคุมเอาไว้ก่อนไม่ได้ให้หลักประกันเสมอไปว่าผลร้ายที่กล่าวมาจะไม่เกิดขึ้น การควบคุมพฤติกรรมภายหลังจากการควบรวมไปแล้ว (ex-post control) ไม่ว่าจะเป็นการทำข้อตกลงจำกัดการแข่งขัน หรือการใช้อำนาจตลาดในทางที่ผิด จะเป็นตัวช่วยให้การทำงานของคณะกรรมการรอบด้านยิ่งขึ้น
“แต่ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง”?
ความเห็นต่างระหว่างกรรมการเสียงข้างมากและเสียงข้างน้อยอยู่ที่ประเด็นว่าการควบรวมครั้งนี้ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรงหรือไม่ ประเด็นนี้เกี่ยวโยงใกล้ชิดกับการกำหนดเงื่อนไขประกอบการอนุญาตให้ควบรวม
เอกสารข่าวทางเว็บไซต์ของสำนักงานฯ ไม่ได้ให้เหตุผลประกอบในขั้นต้น (ก่อนการเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มในอนาคต) ว่าทำไมการควบรวมครั้งนี้ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อเศรษฐกิจอย่างร้ายแรง ผู้เขียน ‘คาดเดา’ ว่าอาจมาจากเหตุผลอย่างน้อย 3 สาเหตุด้วยกัน
1) ประเด็นชาตินิยมทางเศรษฐกิจ เป็นไปได้ว่า การได้ห้างเทสโก้ โลตัส กลับมาเป็นของซีพี อาจช่วยให้ความสามารถทางการแข่งขันของซีพีแข็งแกร่งขึ้น และจะเป็นประโยชน์ในฐานะตัวแทนบริษัทไทยในการแข่งขันกับบริษัทต่างชาติในเวทีเศรษฐกิจระดับโลก อีกทั้งการควบรวมครั้งนี้ยังเป็นการสานสัมพันธ์กับบริษัทเทสโก้ของสหราชอาณาจักร อาจช่วยเพิ่มโอกาสให้สินค้าของผู้ผลิตไทยเข้าสู่ตลาดต่างประเทศได้ง่ายขึ้น
ผู้เขียนหวังว่าการคาดเดาข้อนี้คงไม่เป็นความจริง การยอมให้มีการควบรวมเพื่อสร้างบริษัทขนาดใหญ่ของชาติ (national champion) ในการไปแข่งขันในเวทีโลกไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าที่มุ่งรักษาการแข่งขันในตลาดเพื่อรองรับการใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจตามที่ได้รับการคุ้มครองในรัฐธรรมนูญ หากยอมให้การแข่งขันในประเทศต้องจำกัดลงอย่างมาก เพียงเพื่อสนองความต้องการของบริษัทขนาดใหญ่เพียงไม่กี่แห่ง คงไม่ต่างอะไรกับการยอมให้บริษัทเหล่านั้นเหยียบย่ำเสรีภาพทางเศรษฐกิจของบุคคลที่อาจไม่ได้มีส่วนได้รับประโยชน์อะไรเลยกับขนาดอันใหญ่โตของบริษัท การอนุญาตให้ควบรวมด้วยข้ออ้างนี้จะกระทำได้ก็ต่อเมื่อมีการวางขอบเขตตลาดเสียก่อนว่า พื้นที่ของการแข่งขันในบางตลาดสินค้าและบริการครอบคลุมถึงพื้นที่ของตลาดในต่างประเทศด้วย[12]
แต่สำหรับกรณีตลาดจำหน่ายอาหารให้แก่ผู้บริโภค ผู้เขียนไม่มั่นใจว่าการวางขอบเขตตลาดให้กว้างแบบนั้นจะกระทำได้ หากผู้บริโภคโดยทั่วไปพบว่าเนื้อสัตว์ ผักหรือไข่ที่จำหน่ายในตลาดมีคุณภาพไม่ได้มาตรฐานตามที่คาดหวัง หรือมีราคาแพง จนกระทบต่อการประกอบอาหารในชีวิตประจำวัน คงไม่มีใครนั่งเครื่องบินไปซื้อของสดหรือสั่งสินค้านำเข้าจากต่างประเทศ เพียงเพื่อนำมาทำข้าวไข่เจียวหมูสับและผัดผักให้ลูกทานในตอนเช้า
2) ประเด็นการเติบโตอย่างรวดเร็วของตลาดค้าปลีกออนไลน์ กรรมการเสียงข้างมากอาจมองว่าการซื้อขายสินค้าทางอินเทอร์เน็ตคือคู่แข่งที่น่ากลัวของห้างค้าปลีก หากไม่ยอมให้ซีพีและเทสโก้มีการควบรวมกัน เป็นไปได้ว่ากิจการทั้ง 2 รายอาจไม่มีความสามารถอย่างเพียงพอในการแข่งขันกับแพลตฟอร์มซื้อขายดิจิทัล ซึ่งส่วนหนึ่งมีเจ้าของเป็นทุนต่างชาติ ประเด็นนี้ขึ้นอยู่กับการวางขอบเขตตลาด[13] และการศึกษาพฤติกรรมของผู้บริโภคและผู้ผลิตผ่านการสำรวจตลาดและเก็บข้อมูลย้อนหลังในช่วงระยะเวลาหนึ่ง (อาจจะ 1-2 ปีย้อนหลัง) ดังนั้น จึงยังไม่สามารถสรุปไปก่อนได้ว่าตลาดซื้อขายแบบดั้งเดิมกับตลาดออนไลน์ จะต้องเป็นตลาดเดียวกันเสมอไปสำหรับทุกกลุ่มสินค้าและทุกกลุ่มผู้บริโภคในทุกพื้นที่ เช่น อาจเป็นไปได้ว่าผู้บริโภคในพื้นที่เขตเมืองกับพื้นที่นอกเมืองอาจมีพฤติกรรมไม่เหมือนกัน หากเป็นเช่นนั้น การยอมให้ควบรวมในบางพื้นที่และสำหรับบางกลุ่มสินค้าอาจยอมให้เกิดขึ้นได้ ไม่ใช่การยอมให้ควบรวมทุกสาขาและสำหรับทุกกลุ่มสินค้าแบบที่กรรมการเสียงข้างมากอนุญาต
3) ประเด็นวิกฤตเศรษฐกิจสืบเนื่องจากโรคระบาดโควิด-19 กรรมการเสียงข้างมากคงกลัวว่าหากไม่อนุญาตให้ควบรวม ห้างเทสโก้ โลตัส จะต้องปิดตัวลง และทำให้แรงงานจำนวนมากต้องตกงาน ไม่เฉพาะแรงงานของห้างเอง แต่ยังรวมไปถึงแรงงานของบริษัทคู่ค้าเพราะหากคู่ค้ามีช่องทางจำหน่ายสินค้าลดลงจนส่งผลถึงสถานะทางการเงิน เป็นไปได้ว่าคู่ค้าอาจจำเป็นต้องพยุงสถานะตนเองไว้ด้วยการเลิกจ้างแรงงานบางส่วน หรืออาจถึงขั้นปิดกิจการ (โดยเฉพาะอย่างยิ่ง SMEs) และหากไม่ยอมให้ควบรวม กรรมการเสียงข้างมากอาจไม่แน่ใจว่าจะมีใครมาซื้อห้างเทสโก้ โลตัส แทนที่ซีพีหรือไม่ เพราะการซื้อขายครั้งนี้มีมูลค่าสูงมากตามจำนวนสาขาที่มีมากถึง 2,000 สาขาในไทย การยอมให้มีการควบรวมก็เพื่อป้องกันการตกงานที่อาจตามมาหากการควบรวมไม่เกิดขึ้น
ประเด็นนี้ท้าทายมาก เพราะการรักษาการจ้างงานเป็นประโยชน์ในระยะใกล้ ส่งผลกระทบต่อแรงงานจำนวนมาก ในขณะที่ปัญหาการแข่งขันในตลาด แม้จะมีความสำคัญ แต่ก็เป็นปัญหาเชิงโครงสร้างระยะยาว การเลือกว่าจะเลือกแนวทางใดนั้นต้องตอบคำถามให้ได้ก่อนว่า การแข่งขันในตลาดยังจำเป็นกับการฟื้นตัวทางเศรษฐกิจเมื่อวิกฤตโรคระบาดผ่านไปแล้วหรือไม่ หรือว่าการกระจุกตัวทางเศรษฐกิจช่วยให้ฟื้นฟูเศรษฐกิจได้รวดเร็วกว่า หากคำตอบเป็นอย่างหลัง การแก้ปัญหาที่แท้จริงคงต้องเป็นการงดใช้มาตราว่าด้วยการควบคุมการควบรวมกิจการเป็นการชั่วคราวจนกว่าสถานการณ์จะดีขึ้น ถ้าจะเลือกหนทางนี้ ใครควรเป็นคนตัดสินใจระหว่างคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าซึ่งมีหน้าที่หลักในการรักษาการแข่งขันในตลาด หรือว่ารัฐสภาและคณะรัฐมนตรีที่มีความรับผิดชอบทางการเมืองโดยตรง ผ่านการออกกฎหมายเพื่อแก้ไขพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าเป็นการชั่วคราว
ควรกล่าวด้วยว่า ข้ออ้างเรื่องการรักษาการจ้างงานเพื่อเป็นเหตุผลประกอบการอนุญาตให้ควบรวม เป็นข้ออ้างที่พบได้บ่อยมากในต่างประเทศ กล่าวคือ เป็นการยกเหตุผลอื่นที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะนอกเหนือจากการรักษาการแข่งขันในตลาดโดยตรงขึ้นมาเป็นประเด็นพิจารณา เรื่องนี้เป็นที่ถกเถียงกันมากว่า เหมาะสมหรือไม่ที่จะปล่อยให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าซึ่งมีหน้าที่หลักในการรักษาการแข่งขันในตลาดต้องตัดสินใจเรื่องนี้โดยลำพัง หรือว่าควรปล่อยให้คณะรัฐมนตรีที่มีความรับผิดชอบทางการเมืองโดยตรงเป็นผู้ตัดสินใจแทน
และต่อให้การกระจุกตัวทางเศรษฐกิจช่วยให้เศรษฐกิจฟื้นฟูได้เร็วกว่าจริง ผู้เขียนสงสัยว่าเราจะแน่ใจได้อย่างไรว่าบริษัทขนาดใหญ่ที่ได้ประโยชน์จากการกระจุกตัวทางเศรษฐกิจจะแบ่งปันผลประโยชน์ลงมาให้ผู้เล่นรายอื่นๆ ในตลาดอย่างเป็นธรรม จะเหมาะสมกว่าหรือไม่ถ้าตลาดที่มีการแข่งขัน ผ่านการมีส่วนร่วมของทุกคนในตลาด (ทั้งคู่แข่ง คู่ค้า และผู้บริโภค) จะร่วมกันฟื้นฟูเศรษฐกิจให้ผ่านไปด้วยกัน โดยไม่จำเป็นต้องให้ใครมีอำนาจตลาดเพิ่มขึ้นจากการยอมลดการแข่งขันลงผ่านการควบรวมกิจการ ยกเว้นกรณีที่เป็นการควบรวมที่ฝ่ายถูกซื้อกำลังจะล้มละลาย (อ้างเรื่อง failing firm defence) ซึ่งอาจใช้อ้างได้เฉพาะกรณียกเว้นอย่างยิ่งเท่านั้น[14] กรณีซีพีซื้อเทสโก้ โลตัสในไทย ชัดเจนว่าไม่สามารถอ้างเรื่องนี้ได้โดยลำพัง เพราะเทสโก้ โลตัส ยังไม่ใกล้ประสบภาวะล้มละลายในไทย
เงื่อนไขเจ้าปัญหา
ในคำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า กรรมการเสียงข้างมากมีมติอนุญาตให้ควบรวมได้แบบมีเงื่อนไข แต่เป็นที่น่าสังเกตว่า คณะกรรมการฯ เลือกกำหนดเงื่อนไขทางพฤติกรรม แทนที่การกำหนดเงื่อนไขทางโครงสร้าง ซึ่งแตกต่างจากการควบคุมการควบรวมธุรกิจห้างค้าปลีกในต่างประเทศเป็นอย่างมาก เพราะหน่วยงานที่ดูแลการแข่งขันมักจะเลือกกำหนดเงื่อนไขทางโครงสร้าง โดยการกำหนดให้ขายบางสาขาหรือบางธุรกิจที่เกี่ยวเนื่องกันออกไป หรือกำหนดให้ลดขนาดการควบรวม เพื่อรักษาสภาพการแข่งขันในตลาดหลังการควบรวมให้คล้ายคลึงกับสภาพการแข่งขันก่อนการควบรวมให้มากที่สุดเท่าที่จะทำได้ สาเหตุที่การกำหนดเงื่อนไขทางโครงสร้างเป็นที่นิยม เพราะหน่วยงานสามารถตรวจสอบได้ง่ายกว่า และส่งผลไปที่การรักษาโครงสร้างการแข่งขันภายในตลาดได้โดยตรง
ตรงกันข้าม ดูเหมือนว่าเงื่อนไขที่กำหนดมาโดยกรรมการเสียงข้างมากจะไม่ได้ช่วยแก้ปัญหาการกระจุกตัวของตลาดที่อาจเพิ่มขึ้นจากการควบรวม อีกทั้งยังลำบากในการตรวจสอบและบังคับให้ปฏิบัติตามเงื่อนไขด้วย เงื่อนไขที่กำหนดมา มีดังต่อไปนี้
1) การห้ามควบรวมกับคู่แข่งรายอื่นในตลาดร้านค้าปลีกค้าส่งสมัยใหม่เป็นเวลา 3 ปี
เงื่อนไขข้อนี้แม้ช่วยป้องกันไม่ให้ตลาดอาจกระจุกตัวยิ่งขึ้นไปอีก แต่ต้องไม่ลืมว่าซีพีและเทสโก้ยังสามารถขยายสาขาด้วยตัวเองได้ เมื่อพิจารณาความห่างของปริมาณสาขาที่ซีพีและคู่แข่งมีอยู่ การกำหนดเงื่อนไขห้ามซีพีขยายสาขาด้วยอาจพอช่วยบรรเทาปัญหาการกระจุกตัวของตลาดได้บ้าง แต่กรรมการเสียงข้างมากไม่ได้กำหนดเงื่อนไขแบบนี้เอาไว้ด้วย
2) การเพิ่มสัดส่วนของยอดขายสินค้าที่มาจาก SMEs
แม้กรรมการเสียงข้างมากจะมีเจตนาดี ต้องการให้สินค้า SMEs มีช่องทางการจัดจำหน่ายเพิ่มขึ้น แต่ผู้เขียนสงสัยว่าเงื่อนไขข้อนี้ช่วยแก้ปัญหาการกระจุกตัวของตลาดห้างค้าปลีกได้อย่างไร เนื่องจากไม่มีการระบุในเงื่อนไขว่ากลุ่มสินค้าที่ต้องรับเข้ามามีกลุ่มใดบ้าง เป็นไปได้ว่าซีพีอาจเลือกกลุ่มสินค้าที่ตนเองไม่ได้ผลิตเป็นหลัก และอาจพยายามหลีกเลี่ยงสินค้าที่เป็นคู่แข่งโดยตรงกับสินค้าของตนเองก็ได้ (self-preferencing) ถ้าเป็นแบบนี้ เงื่อนไขข้อนี้คงไม่ได้ช่วยแก้ปัญหาการเพิ่มขึ้นของอำนาจต่อรองภายในห่วงโซ่การผลิตสินค้า
3) การห้ามแลกเปลี่ยนข้อมูลด้านการตลาดระหว่างซีพีและเทสโก้
โดยปกติ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าห้ามการแลกเปลี่ยนข้อมูลสำคัญทางธุรกิจระหว่างคู่แข่งอยู่แล้ว[15] ผู้เขียนเข้าใจว่ากรรมการเสียงข้างมากคงพยายามรักษาระยะห่างระหว่างซีพีและเทสโก้ให้ยังคงประพฤติตัวเหมือนเป็นคู่แข่งกันเหมือนเดิม แต่คำถามมีอยู่ว่า มาตรการในการตรวจสอบพฤติกรรมการแลกเปลี่ยนข้อมูลเป็นอย่างไร เพราะเมื่อเทสโก้กลายเป็นของซีพีแล้ว การตรวจสอบพฤติกรรมข้อนี้เป็นเรื่องยากมากๆ
4) การคงเงื่อนไขของสัญญากับคู่ค้าเป็นเวลา 2 ปี เว้นแต่จะเป็นการเปลี่ยนแปลงที่เป็นประโยชน์
ผู้เขียนเข้าใจว่ากรรมการเสียงข้างมากคงพยายามแก้ปัญหาการอำนาจต่อรองที่เพิ่มขึ้นเหนือคู่ค้าด้วยเงื่อนไขนี้ แต่ความยากของการตรวจสอบคือประเด็น ‘การเปลี่ยนแปลงที่เป็นประโยชน์’ หากซีพีอ้างว่าการเปลี่ยนแปลงเป็นประโยชน์ แต่ในความเป็นจริงแล้วไม่เป็นประโยชน์ แต่คู่ค้าไม่กล้าปฏิเสธและไม่กล้าเอาเรื่องมาแจ้งสำนักงาน คณะกรรมการจะตรวจสอบอย่างไร อันที่จริง กฎหมายควบคุมการใช้อำนาจต่อรองในทางที่ผิดอยู่แล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่เกิดขึ้นภายในห่วงโซ่การผลิตสินค้า การกำหนดเงื่อนไขข้อนี้เป็นเพียงการตอกย้ำหน้าที่ที่ซีพีต้องปฏิบัติอยู่แล้วตามกฎหมายเท่านั้น ไม่ใช่การกำหนดหน้าที่เพิ่มเติมที่ควรต้องมีสืบเนื่องจากการควบรวมครั้งนี้
5) การกำหนดระยะเวลาการให้สินเชื่อทางการค้า (Credit Term)
ผู้เขียนเข้าใจว่ากรรมการเสียงข้างมากต้องการให้ซีพีและเทสโก้ โลตัส เป็นต้นแบบในการชำระราคาสินค้าที่รวดเร็วขึ้น เพื่อให้ไม่กระทบต่อสภาพคล่องทางการเงินของคู่ค้า อันจะส่งผลเป็นการรักษาสภาวะการจ้างงานของคู่ค้าในทางอ้อม แม้เงื่อนไขนี้จะวางอยู่บนฐานเจตนาดี แต่เมื่อพิจารณาประกอบการคาดเดาของผู้เขียนที่ว่ากรรมการเสียงข้างมากน่าจะกังวลเรื่องการจ้างงานที่อาจหดหายไปหากยอมให้เทสโก้ โลตัส ต้องปิดตัวลงโดยอาจไม่มีใครมาซื้อต่อ ผู้เขียนสงสัยว่าทำไมกรรมการเสียงข้างมากไม่กำหนดเงื่อนไขด้วยว่า ห้ามซีพีเลิกจ้างพนักงานทุกคนของเทสโก้ โลตัส ในช่วงระยะเวลาหนึ่ง และหากซีพีปิดสาขาของเทสโก้ โลตัสลง (อาจเกิดขึ้นได้หากสภาพเศรษฐกิจเปลี่ยนแปลงไป และกฎหมายไม่ได้ห้าม) ซีพีต้องหาตำแหน่งงานอื่นที่เท่าเทียมกันให้ด้วย
6) การรายงานผลการปฏิบัติตามเงื่อนไขเป็นเวลา 3 ปี
7) การกำหนดมาตรฐานในการปฏิบัติทางการค้าที่ดี และเผยแพร่ต่อสาธารณะ
สำหรับเงื่อนไข 2 ข้อนี้ ผู้เขียนยังไม่มีความเห็นเป็นการเฉพาะ
ยังมีเงื่อนไขทางพฤติกรรมอื่นๆ ที่ผู้เขียนมองว่าน่าสนใจ แต่ไม่ได้มีการกำหนดไว้ คือการห้ามประกอบธุรกิจในบางลักษณะ[16] เช่น การห้ามซีพีจำหน่ายสินค้าของตนเองในบางกลุ่มสินค้าภายในห้างเทสโก้ โลตัส และ/หรือเซเว่น อีเลฟเว่น และการห้ามขยายสาขาไม่ว่าจะเป็นเซเว่น อีเลฟเว่น, เทสโก โลตัส, แมคโคร หรือว่าร้านค้าปลีกแบบอื่น เช่น ซีพี เฟรชมาร์ท แม้เงื่อนไขเหล่านี้อาจดูรุนแรง แต่น่าจะพอเอามาใช้แทนที่การกำหนดเงื่อนไขเชิงโครงสร้าง หลีกเลี่ยงปัญหาการเลิกจ้างโดยเทสโก้ โลตัส ที่กรรมการเสียงข้างมากอาจกังวลอยู่ และอาจช่วยรักษาการแข่งขันในตลาดและบรรเทาปัญหาการมีอำนาจต่อรองเพิ่มขึ้นได้ด้วย
ทางออก
อย่างไรก็ดี ผู้เขียนเป็นเพียงผู้บริโภคคนหนึ่งในตลาด ซึ่งผู้เล่นรายอื่น ทั้งคู่แข่ง คู่ค้า และผู้บริโภครายอื่น อาจมีความเห็นที่แตกต่างได้ สิ่งที่ผู้เขียนสงสัยคือว่า เงื่อนไขที่กรรมการเสียงข้างมากกำหนดนั้นมาจากไหน ใครเป็นคนเสนอ มาจากความคิดริเริ่มของกรรมการเสียงข้างมากเอง หรือว่ามาจากการเสนอของซีพีและเทสโก้ โลตัสในต่างประเทศ เงื่อนไขอาจมาจากฝั่งผู้ประสงค์จะควบรวม หรือว่ามาจากผู้ตรวจสอบก็ได้ แต่ประเด็นที่สำคัญกว่าคือ หากการบังคับตามเงื่อนไขจะกระทบกับผู้เล่นรายอื่นในตลาดจำนวนมาก ผู้ตรวจสอบควรนำเอาร่างเงื่อนไขออกถามความเห็นจากประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียก่อน เมื่อได้รวบรวมความเห็นด้วยกระบวนการที่โปร่งใสแล้ว ผู้ตรวจสอบจะพิจารณาอีกรอบว่าจะปรับปรุงร่างเงื่อนไขก่อนนำออกบังคับใช้หรือไม่ ตัวอย่างที่ใกล้ตัวคือ การควบรวมระหว่าง Grab และ Uber ในธุรกิจให้บริการเรียกรถผ่านออนไลน์แพลตฟอร์มในสิงคโปร์ เมื่อช่วงกลางปี 2561 Competition and Consumer Commission of Singapore (CCCS) ได้เผยแพร่ร่างเงื่อนไขทางพฤติกรรมทางเว็บไซต์ และเปิดให้สังคมร่วมแสดงความคิดเห็นเป็นเวลา 2 สัปดาห์ ก่อนจะประกาศบังคับใช้เงื่อนไขต่อไป[17] หากคณะกรรมการเลือกใช้วิธีนี้ จะเป็นการเปิดโอกาสให้สังคม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ผู้มีส่วนได้เสียอื่นๆ ได้ร่วมพิจารณาด้วย ผลของการไม่รับฟังกันก่อนคือการมีเสียงวิพากษ์วิจารณ์จากหลายภาคส่วนโดยที่การกลับไปแก้ไขไม่ใช่เรื่องง่ายอีกต่อไป
การกำหนดเงื่อนไขข้างต้นไม่สามารถรักษาสภาพการแข่งขันในตลาดหลังการควบรวมให้คล้ายคลึงกับสภาพก่อนการควบรวมให้มากที่สุดเท่าที่จะทำได้ และเป็นการผลักภาระไปให้การควบคุมพฤติกรรมภายหลังจากการควบรวม (ex-post control) เป็นผู้มีบทบาทแทน เมื่อพิจารณาประกอบกับวิกฤตเศรษฐกิจในปัจจุบันที่อาจผลักดันให้กระแสคลื่นแห่งการควบรวมกิจการถาโถมเข้ามาให้คณะกรรมการต้องตรวจสอบ หากแนวคิดนี้ยังคงดำรงอยู่ต่อไป คงไม่ต่างอะไรกับการทำให้มาตราว่าด้วยการควบคุมการควบรวมกิจการสิ้นผลไปโดยปริยาย นอกจากนี้ การกำหนดเงื่อนไขที่เบามาก อาจมาจากการที่คณะกรรมการไม่ได้มีโอกาสลงไปสำรวจตลาดในเชิงลึก (market studies, sector enquiry) ด้วยตนเอง จนอาจทำให้ไม่เข้าใจภาพของการแข่งขันภายในตลาดอย่างแท้จริงก็ได้
เพื่อเยียวยาปัญหาที่เกิดขึ้นและป้องกันไม่ให้ปัญหาซ้ำรอย เราจะทำอย่างไรกันดี
1) ผู้เขียนตระหนักดีว่า การสอบถามประชาชนเป็นขั้นตอนที่สร้างภาระและอาจทำให้คณะกรรมการไม่สามารถพิจารณาการควบรวมกิจการให้แล้วเสร็จภายใน 90 วันได้ ผู้เขียนเห็นใจคณะกรรมการและสำนักฯ ที่เพิ่งตั้งขึ้นมาใหม่ แต่ต้องมาเผชิญหน้ากับการควบรวมครั้งใหญ่ที่สุดกรณีหนึ่งของโลก และเข้าใจดีว่าการสำรวจตลาดเป็นงานที่ต้องใช้เวลาและงบประมาณ[18] แต่คณะกรรมการและสำนักฯ น่าจะใช้โอกาสนี้ลองพิจารณาว่า มีปัจจัยอะไรบ้างที่ทำให้งานของคณะกรรมการและสำนักฯ ล้นมือจนอาจทำให้ไม่สามารถเตรียมการรองรับกรณีการควบรวมระหว่างซีพีและเทสโก้ โลตัส ได้ทันท่วงที
หากพิจารณาจากสถิติคดีนับตั้งแต่ยุคที่กฎหมายการแข่งขันทางการค้าฉบับเก่า (พ.ศ. 2542) มีผลใช้บังคับ ต่อเนื่องมาจนถึงกฎหมายฉบับปัจจุบัน สิ่งที่เหมือนกันคือ เรื่องที่ร้องเรียนส่วนใหญ่คือเรื่องพฤติกรรมทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม (unfair trade practices) ตามมาตรา 57 ของ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 แม้ว่าการตรวจสอบในเรื่องนี้มีความซับซ้อนน้อยกว่าเรื่องอื่นๆ เพราะไม่ได้เรียกร้องการมีอำนาจในระดับเหนือตลาดซึ่งตรวจสอบได้ยากกว่า แต่กรณีตามมาตรา 57 เกิดขึ้นได้บ่อยและง่ายกว่ามาก หากงานของคณะกรรมการ และเจ้าหน้าที่สำนักงานฯ เน้นที่การตรวจสอบเรื่องนี้ อาจไม่มีเวลาเพียงพอในการเตรียมการรับมือพฤติกรรมที่มีความซับซ้อนมากกว่า แต่ส่งผลกระทบทางเศรษฐกิจในวงกว้าง เช่น การควบรวมกิจการขนาดใหญ่ รวมทั้งไม่มีเวลาและทรัพยากรในการสำรวจตลาดในเชิงลึก
จะเป็นไปได้หรือไม่ที่คณะกรรมการและสำนักฯ ต้องวางนโยบายการจัดลำดับความสำคัญของคดี (priority setting) โดยให้เน้นไปที่การตรวจสอบพฤติกรรมที่อาจส่งผลกระทบในวงกว้างก่อน ถ้าหากไม่อยากวางนโยบายเช่นนั้น เพราะต้องการให้ความสำคัญกับทุกพฤติกรรม อาจจำเป็นต้องเพิ่มงบประมาณและบุคลากรเข้าไป และอาจต้องแก้กฎหมายเพื่อเปิดช่องให้กรณีตามมาตรา 57 สามารถระงับได้รวดเร็วขึ้น โดยให้เจ้าหน้าที่สำนักงานฯ มีอำนาจออกคำวินิจฉัยได้เองโดยไม่ต้องเข้าสู่คณะกรรมการในทุกเรื่อง หรือแก้ไขมาตรา 57 โดยให้คู่ความริเริ่มการตรวจสอบเรื่องพฤติกรรมทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมและฟ้องต่อศาลเอาเองเป็นคดีละเมิดตามกฎหมายแพ่ง[19] โดยอาจยังคงอำนาจของเจ้าหน้าที่สำนักงานฯ ไว้ในการช่วยฟ้องคดีต่อศาล (access to justice) หรือออกคำวินิจฉัยได้เอง เฉพาะกรณีที่ผู้ถูกกระทำมีความกลัว (fear factor) ในการเผชิญหน้ากับฝ่ายผู้กระทำด้วยตนเอง[20] ทั้งนี้ เพื่อเปิดช่องหายใจให้คณะกรรมการได้มีเวลาลงมาสำรวจตลาดเชิงลึกด้วยตนเอง และเน้นพิจารณาคดีประเภทที่ต้องใช้เวลาและความซับซ้อนอย่างเต็มที่ นอกจากนี้ หากบุคลากรไม่เพียงพอ คณะกรรมการสามารถสำรวจตลาดเชิงลึกโดยร่วมมือกับกระทรวงที่เกี่ยวข้องหรือรัฐสภาในการรวบรวมข้อมูลด้วยก็ได้[21]
2) หลังจากการควบรวมครั้งนี้ การควบคุมพฤติกรรมภายหลังจากการควบรวม (ex-post control) จะมีบทบาทสำคัญมากในการตรวจสอบพฤติกรรมของห้างค้าส่งค้าปลีก หากในอนาคตพบว่าซีพีมีการใช้อำนาจตลาดในทางที่ผิดอยู่บ่อยครั้ง หรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขประกอบการอนุญาตควบรวม นอกจากการสั่งปรับ คณะกรรมการควรพิจารณากำหนดมาตรการเยียวยาทางโครงสร้างเพิ่มเติมเพื่อสลายกิจการ (divestiture, breakup) เช่น การสั่งให้ขายบางสาขาหรือบางธุรกิจออกไป มาตรการนี้มีความรุนแรง[22] และต้นทุนสูงทั้งในการตรวจสอบโดยคณะกรรมการ และในการปฏิบัติตามโดยซีพีจึงควรนำมาใช้ด้วยความระมัดระวัง แต่หากจำเป็นเพื่อลดทอนอำนาจตลาดลง ก็คงเลี่ยงไม่ได้ที่คณะกรรมการต้องพิจารณาเป็นทางเลือกหนึ่งด้วย
3) ผู้เขียนกล่าวไว้ในตอนต้นว่า ธรรมชาติของการพิจารณาการควบรวมตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าในระบบที่ให้มีการยื่นขออนุญาตก่อนการควบรวมเสร็จสิ้นคือการพยากรณ์ ในปัจจุบัน หน่วยงานตรวจสอบตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าและนักวิชาการในบางประเทศเริ่มหันมาพิจารณาแล้วว่าผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจริงต่อตลาดสอดคล้องหรือคลาดเคลื่อนไปจากที่พยากรณ์มากน้อยแค่ไหน (ex-post assessment) ทำความเข้าใจว่าการควบรวมลักษณะใดที่เกิดผลร้ายต่อตลาดจริงๆ การกำหนดเงื่อนไขที่ผ่านมาเพียงพอในการรักษาการแข่งขันหรือไม่ ทั้งนี้ การศึกษาไม่ได้มุ่งโจมตีย้อนหลังว่าผู้ตรวจสอบทำงานผิดพลาด แต่จะเน้นไปที่การเรียนรู้ผลลัพธ์และศึกษาประสบการณ์เพื่อประโยชน์ในการพิจารณาคดีต่อไปในอนาคต[23] นักวิชาการด้านกฎหมายและนโยบายการแข่งขันทางการค้าในไทยที่สนใจคงต้องเริ่มโครงการวิจัยเรื่องนี้ได้แล้ว
บทส่งท้าย
เนื่องจากวิกฤตเศรษฐกิจที่ต่อเนื่องมาจากวิกฤตสุขภาพ มีความเป็นไปได้สูงมากว่า การควบรวมอีกจำนวนมากอาจเกิดขึ้นตามมาในอนาคต การเรียนรู้จากประสบการณ์ในคดีซีพีและเทสโก้ โลตัส จึงมีความจำเป็นอย่างมาก ข่าวที่น่าสนใจคือการที่กลุ่มธุรกิจ TCC ของเจริญ สิริวัฒนภักดี กำลังเตรียมการตั้งกองทุน (trust fund) เพื่อเข้าซื้อกิจการโรงแรม หากปล่อยให้เกิดขึ้นได้โดยง่าย อาจทำให้ตลาดการให้บริการโรงแรมกระจุกตัวสูงและไม่แข่งขันกันอย่างเต็มที่ เป็นไปได้ว่าการซื้อโรงแรมอาจไม่ใช่การเข้าไปถือหุ้นทั้งหมด แต่อาจเข้าไปถือหุ้นบางส่วนเพื่ออัดฉีดเงินลงทุนและเข้าไปถือหุ้นในหลายๆ โรงแรม กรณีนี้เป็นเรื่อง common ownership[24] หรือ horizontal shareholding[25] ซึ่งเป็นหัวข้อที่แม้กระทั่งภาควิชาการเองในต่างประเทศขณะนี้ก็ยังถกเถียงกันอย่างมากว่าการกระทำแบบนี้ขัดต่อกฎหมายการแข่งขันทางการค้าหรือไม่ ผู้เขียนมองว่าการเริ่มต้นศึกษาเรื่องนี้เอาไว้ก่อน น่าจะเป็นการดีกว่าไปศึกษาเมื่อเกิดกรณีการซื้อโรงแรมกันขึ้นมาแล้ว
บทวิเคราะห์และข้อเสนอข้างต้นของผู้เขียนเป็นเพียงความพยายามร่วมสร้างข้อถกเถียงเท่านั้น ไม่ว่าผลการพิจารณาการควบรวมระหว่างซีพีและเทสโก้ โลตัส จะออกมาอย่างไรก็ตาม นอกจากการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำวินิจฉัย สิ่งสำคัญที่ควรกระทำคือ การถกเถียงและเรียนรู้จากประสบการณ์ เพื่อเตรียมการรับมือกับคดีใหม่ๆ ในอนาคต แม้จะมีเสียงไม่พอใจในคำวินิจฉัย แต่คณะกรรมการและสำนักงานฯ ก็ยังคงต้องอยู่เป็นสถาบันหลักในการค้ำจุนการแข่งขันในตลาดต่อไป การบังคับใช้กฎหมายตามหลักวิชา บนพื้นฐานของข้อเท็จจริงที่ได้มาจากการสำรวจตลาดเชิงลึกและการสืบสวนสอบสวนรายคดี ไม่ใช่การใช้กฎหมายด้วยอคติหรือความเกรงกลัวจนมีผลเป็นการบิดเบือนกฎหมาย คือหนทางเดียวเท่านั้นในการรักษาตลาดให้ยังคงมีการแข่งขันเพื่อเป็นพื้นฐานรองรับการใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจของบุคคล
หากเสรีภาพทางการเมืองและเสรีภาพทางเศรษฐกิจไม่ได้รับการคุ้มครองโดยรัฐเสียแล้ว เกรงว่าเวลามองกระจก สิ่งที่อยู่ตรงหน้าจะไม่ใช่มนุษย์ที่มีศักดิ์ศรีอีกต่อไป
[box]
ข้อสังเกตเกี่ยวกับการควบรวมในประเทศมาเลเซีย
ขณะนี้ เริ่มมีความพยายามในการเผยแพร่ข่าวว่าคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของมาเลเซียอนุญาตให้ซีพีควบรวมกับเทสโก้ได้ ซึ่งอาจชวนให้สังคมสับสนและเข้าใจผิดว่า การควบรวมกิจการในไทยและมาเลเซียสามารถเทียบเคียงกันได้
(ตัวอย่างเช่น
Malaysia follows Thailand in giving CP approval for Tesco Lotus buyout
บอร์ดแข่งขันทางการค้า มาเลเซีย ไฟเขียวให้ CP ควบรวมกิจการของ Tesco Lotus ในมาเลเซีย)
เพื่อไม่ให้ความเข้าใจผิดขยายวงกว้าง ผู้เขียนมีข้อสังเกตดังนี้
1) ขนาดของการควบรวมกิจการที่เกิดในไทยและมาเลเซียไม่เท่ากัน สำหรับประเทศไทย เทสโก้ โลตัสมีสาขาประมาณ 2,000 สาขา ส่วนในประเทศมาเลเซีย เทสโก้มีสาขาไม่ถึง 80 สาขา ด้วยขนาดที่ต่างกันมากขนาดนี้ ผลกระทบต่อตลาดภายในประเทศไม่มีทางเท่ากัน และไม่สามารถเอามาอ้างว่าการควบรวมในสองประเทศนี้สมควรได้รับการอนุญาตไปในทางเดียวกัน
2) กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของมาเลเซียไม่มีการตรวจสอบการควบรวมกิจการในระบบที่ให้มีการยื่นขออนุญาตก่อนการควบรวมเสร็จสิ้น (ex-ante control) ซึ่งเป็นระบบที่ประเทศไทยใช้ แต่ไปเน้นที่การตรวจสอบพฤติกรรมภายหลังการควบรวมเกิดขึ้นแล้วแทน (ex-post control) โดยอาศัยมาตราเรื่องการควบคุมการใช้อำนาจเหนือตลาดในทางที่ผิด และการทำข้อตกลงจำกัดการแข่งขัน หน่วยงานตรวจสอบคือ Malaysia Competition Commission คำถามว่ามาเลเซียควรมี ex-ante control เหมือนของไทยและต่างประเทศหรือไม่เป็นอีกประเด็นที่ต้องแยกพิจารณา
นอกจากนี้ การตรวจสอบตามที่ปรากฏเป็นข่าว เป็นการตรวจสอบตามกลไกการควบคุมการลงทุนในธุรกิจโดยคนต่างด้าว ผู้ตรวจสอบคือ Ministry of Domestic Trade and Consumer Affairs ไม่ใช่การควบคุมตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าแต่อย่างใด[26]
[/box]
[*]คำชี้แจง
ในการเขียนบทความนี้ ผู้เขียนไม่มีผลประโยชน์ได้เสียที่อาจขัดแย้งกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตัวและผลประโยชน์ของซีพีและเทสโก้ กล่าวคือ ผู้เขียนไม่เคยให้คำปรึกษาแก่บริษัทที่เป็นคู่แข่งและคู่ค้าไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมของซีพีและเทสโก้ แม้ว่าผู้เขียนจะเคยให้ความเห็น ข้อมูล และตัวอย่างกรณีศึกษาในต่างประเทศเกี่ยวกับกฎหมายการแข่งขันทางการค้าในเรื่องการควบรวมกิจการแก่บุคคลที่มีส่วนและเคยมีส่วนเกี่ยวข้องกับการพิจารณาคดีนี้โดยตรง แต่ผู้เขียนไม่เคยทราบรายละเอียดของข้อเท็จจริงที่ใช้เป็นพื้นฐานและผลลัพธ์ของการพิจารณาของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าและคณะอนุกรรมการฯ ที่จัดตั้งขึ้นเฉพาะสำหรับคดีนี้ นอกจากนี้ ผู้เขียนไม่ได้รับเงินทุนสนับสนุนการเขียนจาก NGOs คู่แข่งและคู่ค้าไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมของซีพีและเทสโก้ รวมทั้งจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าและสำนักงานคณะกรรมการฯ อีกด้วย
รายละเอียดเกี่ยวกับมาตรฐานการเปิดเผยส่วนได้เสียที่นักวิชาการในสาขากฎหมายการแข่งขันทางการค้าโดยเฉพาะพึงปฏิบัติ โปรดดูที่นี่
| ↑1 | Franz Böhm, ‘Democracy and Economic Power in Cartel and Monopoly in Modern Law’, in Daniel A. Crane and Herbert Hovenkamp (eds.), The Making of Competition Policy (Oxford University Press 2013) 271. |
|---|---|
| ↑2 | ตัวอย่างที่น่าสนใจคือ กรณีที่สำนักงานป้องกันการผูกขาดทางการค้าของประเทศเยอรมนี (Bundeskartellamt) แถลงข่าวช่วงปลายปี 2560 ว่าได้มีคำวินิจฉัยขั้นต้น ห้ามไม่ให้เฟซบุ๊กใช้อำนาจเหนือตลาดการให้บริการโซเชียลเน็ตเวิร์กไปในทางที่ผิด โดยการกำหนดข้อตกลงการเข้าใช้บริการเฟซบุ๊กอย่างไม่เป็นธรรมต่อผู้ใช้บริการ แม้ว่าจะยังไม่มีการเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มในทันทีก็ตาม หลังจากนั้น ภาควิชาการได้ออกบทความวิพากษ์วิจารณ์ทั้งเห็นด้วยและคัดค้านกันอย่างมากมาย ขณะนี้ คำวินิจฉัยอยู่ในระหว่างการพิจารณาชั้นอุทธรณ์ที่ Higher Regional Court of Düsseldorf |
| ↑3 | สำหรับคำถามที่น่าสนใจว่า ประเทศที่มีเศรษฐกิจขนาดเล็กและประเทศกำลังพัฒนา สมควรวางระบบการควบคุมการควบรวมกิจการหรือไม่ โปรดดู Michal S. Gal, Competition Policy for Small Market Economies (Harvard University Press 2003) Ch 6., Thomas K. Cheng, Competition Law in Developing Countries (Oxford University Press 2020) Ch 11. |
| ↑4 | Roger Zäch and Adrian Künzler, ‘Freedom to Compete or Consumer Welfare: The Goal of Competition Law according to Constitutional Law’, in Roger Zäch, Andreas Heinemann and Andreas Kellerhals (eds), The Development of Competition Law: Global Perspectives (Edward Elgar 2010); Andrea Usai, ‘The Freedom to Conduct a Business in the EU, Its Limitations and Its Role in the European Legal Order: A New Engine for Deeper and Stronger Economic, Social, and Political Integration’, (2013) 14 German Law Journal 1867; Jan Henrik Klement, Wettbewerbsfreiheit: Bausteine einer europäischen Grundrechtstheorie (Mohr Siebeck 2015). |
| ↑5 | Executive Summary ประกอบการประชุม Best Practice Roundtables on Competition Policy หัวข้อ Agency Decision-Making in Merger Cases: Prohibition and Conditional Clearances ค.ศ. 2016 เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑6 | Autorité de la concurrence, Behavioural Remedies (Direction de l’information légale et administrative 2019) 262-264. เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑7 | Sean F. Ennis, Pedro Gonzaga, and Chris Pike, ‘Inequality: A Hidden Cost of Market Power’, (2019) 35 Oxford Review of Economic Policy 518; สำหรับงานศึกษาเพิ่มเติม สามารถติดตามโครงการวิจัยของ Oxford University เรื่อง The Effect of Competition Policy on Economic Inequality ได้ที่นี่ |
| ↑8 | เกี่ยวกับความสำคัญของความหลากหลายในวิถีการผลิตในภาคเกษตร โปรดดู United Nations Conference on Trade and Development, Trade and Environment Review 2013: wake up before it is too late: make agriculture truly sustainable now for food security in a changing climate (United Nations 2013) เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑9 | ข้อความส่วนนี้ ผู้เขียนต้องการโยงเข้ากับแนวคิด Consumer Sovereignty ในทางกฎหมายการแข่งขันทางการค้า โปรดดู Adrian Künzler, Restoring Consumer Sovereignty: How Markets Manipulate Us and What the Law Can Do About It (Oxford University Press 2017) Ch 3-4; Adrian Künzler, ‘Direct Consumer Influence-The Missing Strategy to Integrate Data Privacy Preferences into the Market’, (2020) Yearbook of European Law (forthcoming). |
| ↑10 | Damien Gerard and Ioannis Lianos (eds), Reconciling Efficiency and Equity: A Global Challenge for Competition Policy (Cambridge University Press 2019) Ch 3-8. |
| ↑11 | Amartya Sen, ‘Markets and Freedoms: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms’, (1993) 45 Oxford Economic Papers 519, Robert Sugden, ‘Living with Unfairness: The Limits of Equal Opportunity in a Market Economy’, (2004) 22 Social Choice and Welfare 211, Robert Sugden and Mengjie Wang, ‘Equality of opportunity and the acceptability of outcome inequality’, (2020) 130 European Economic Review (forthcoming). |
| ↑12 | Florian Hinderer, Die räumliche Marktabgrenzung in der deutschen Zusammenschlusskontrolle : die praktische Behandlung und Bestimmung der Reichweite entfernungsabhängiger Märkte im Kontext europäischer und US-amerikanischer (Carl Heymanns 2019); กรณีที่น่าสนใจคือการที่ EU Commission ไม่อนุญาตให้ควบรวมระหว่าง Siemens และ Alstom ในกิจการการผลิตรถไฟและอุปกรณ์อื่นที่เกี่ยวข้อง โปรดดูคำวินิจฉัยฉบับเต็มในย่อหน้าที่ 107-132 เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑13 | โปรดดู เอกสารประกอบการประชุม Best Practice Roundtables on Competition Policy หัวข้อ Implications of E-commerce for Competition Policy ค.ศ.2018 เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑14 | เกี่ยวกับประเด็นที่ควรพิจารณาเป็นพิเศษในการตรวจสอบการควบรวมกิจการในช่วงวิกฤตโควิด-19 โปรดดูที่นี่ |
| ↑15 | โปรดดูเอกสารประกอบการประชุม Best Practice Roundtables on Competition Policy หัวข้อ Information Exchanges Between Competitors under Competition Law ค.ศ. 2010 เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑16 | โปรดดูเอกสารประกอบการประชุม Best Practice Roundtables on Competition Policy หัวข้อ Line of Business Restrictions as a Solution to Competition Concerns ค.ศ. 2020 เข้าถึงได้ที่นี่ |
| ↑17 | ดูที่นี่ |
| ↑18 | โปรดดูบทความของผู้เขียนที่เคยเอ่ยถึงประเด็นนี้ ได้แก่ การปฏิรูปกฎหมายแข่งขันทางการค้า : ความหวังใหม่ของสังคมไทย? และดีล ‘Tesco Lotus’ กับการผูกขาดในธุรกิจค้าปลีก: บทเรียนเรื่องการควบรวมจากเยอรมนี |
| ↑19 | โปรดดู Thomas M. J. Möllers and Andreas Heinemann (eds) The Enforcement of Competition Law in Europe (Cambridge University Press 2009) 659-663; A. Michael Ferrill and Leslie Sara Hyman, Business Torts and Unfair Competition Handbook (American Bar Association Section of Antitrust Law 2014). |
| ↑20 | Till Göckler, Angstfaktor und unlautere Handelspraktiken (Mohr Siebeck 2017). |
| ↑21 | ตัวอย่างการสำรวจตลาดที่น่าสนใจ ดูได้https://www.accc.gov.au/focus-areas/inquiries-ongoing" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ที่นี่ และที่นี่/ สำหรับเทคนิคและความสำคัญของการสำรวจตลาด โปรดดู Using market studies to tackle emerging competition issues, Market Studies Guide for Competition Authorities 2018, ICN Market Studies work |
| ↑22 | มีข้อกังวลเรื่องการใช้มาตรการนี้ว่าอาจกระทบเสรีภาพทางเศรษฐกิจของผู้ประกอบการอย่างมาก โปรดดู Martin Nettesheim and Stefan Thomas, Entflechtung im deutschen Kartellrecht: Wettbewerbspolitik, Verfassungsrecht, Wettbewerbsrecht (Mohr Siebeck 2011) เปรียบเทียบบทความที่มองมาตรการสลายกิจการไปในทางบวก เช่น Rory Van Loo, ‘In Defense of Breakups: Administering a ‘Radical’ Remedy’, Cornell Law Review (forthcoming),ได้ที่นี่ |
| ↑23 | โปรดดู A review of merger decisions in the EU: What can we learn from ex-post evaluations?, Reference guide on ex-post evaluation of competition agencies’ enforcement decisions, Merger In The Dutch Grocery Sector: An Ex-post Evaluation, Assessment of merger control decisions in digital markets |
| ↑24 | José Azar, Martin C. Schmalz and Isabel Tecu, ‘Anticompetitive Effects of Common Ownership’, (2018) 73 The Journal of Finance 1513; Anna Tzanaki, Common Ownership and Minority Shareholding at the Intersection of Competition and Corporate Law: Looking Through the Past to Return to the Future? เปรียบเทียบกับ Ittai Paldor, ‘Empirical Findings in Need of a Theory – In Defense of Institutional Investors’, Loyola of Los Angeles Law Review (forthcoming), |
| ↑25 | Einer Elhauge, ‘How Horizontal Shareholding Harms Our Economy – And Why Antitrust Law Can Fix It’ (2020) 10 Harvard Business Law Review 207. |
| ↑26 | สำหรับประเด็นความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายการแข่งขันทางการค้าและกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ โปรดดู Katia Fach Gómez, Anastasios Gourgourinis and Catharine Titi (eds) International Investment Law and Competition Law (Springer 2020). |
