กลุ่มอนุรักษนิยมฝ่ายขวาได้เริ่มก่อกระแสต่อต้านบันทึกความเข้าใจว่าด้วยพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลไทย-กัมพูชาฉบับปี 2544 ซึ่งทำกันในสมัยทักษิณ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรี หลังจากที่มีกระแสข่าวมาตั้งแต่ต้นปีนี้ ว่ารัฐบาลไทยและกัมพูชาได้ตกลงจะเดินหน้าเจรจาแก้ไขปัญหาข้อพิพาทในอ่าวไทย พร้อมๆ กับแผนการที่จะร่วมกันพัฒนาและแบ่งปันผลประโยชน์ในทรัพยากรปิโตรเลียมในพื้นที่ขนาด 26,000 ตารางกิโลเมตร
ความห่วงกังวลเกี่ยวกับการ ‘เสียดินแดน’ และ ‘สูญเสียผลประโยชน์’ ถูกหยิบยกขึ้นมาโดยพันธมิตรเสื้อเหลือง ซึ่งเคยมีบทบาทสำคัญที่ทำให้ไทยและกัมพูชาต้องบาดหมางถึงกับต้องใช้กำลังทหารปะทะกันมาแล้วในกรณีการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกในปี 2551 ข้อกังวลว่าด้วยการเสียดินแดนได้รับการตอบรับเป็นอย่างดีพร้อมกับการเคลื่อนไหวที่สอดคล้องกันจากพรรคพลังประชารัฐ ซึ่งเป็นพรรคร่วมรัฐบาลเดียวกันกับพรรคเพื่อไทย ก่อให้เกิดความสงสัยว่า ความเคลื่อนไหวในครั้งนี้เป็นไปเพื่อปกป้องผลประโยชน์แห่งชาติดังที่กล่าวอ้าง หรือเพื่อสั่นคลอนเสถียรภาพรัฐบาลของตัวเองเพื่อผลทางการเมืองกันแน่
ในการอภิปรายทั่วไปของวุฒิสภาเมื่อเดือนมีนาคม มีวุฒิสมาชิกในกลุ่มอนุรักษนิยม 2 คน ได้อภิปรายเป็นเชิงคัดค้านการใช้บังคับบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 เป็นแนวทางในการเจรจาแบ่งพื้นที่เหนือเส้นละติจูดที่ 11 องศาเหนือและทำการพัฒนาแหล่งปิโตรเลียมร่วมกันในพื้นที่ใต้เส้นละติจูดที่ 11 องศาเหนือ ด้วยเหตุผลว่า บันทึกความเข้าใจดังกล่าวเป็นการ “รับรู้” ถึงแม้จะพูดได้ไม่เต็มปากว่า “ยอมรับ” การกำหนดเขตไหล่ทวีปที่ไม่ชอบด้วยหลักกฎหมายระหว่างประเทศของกัมพูชา ซึ่งยังผลให้เกิดพื้นที่ทับซ้อนที่มีขนาดใหญ่จนเกินไปและจะทำให้ประเทศไทยเสียอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดน (โดยเฉพาะเกาะกูด) ตลอดจนเสียผลประโยชน์ทางด้านทรัพยากรปิโตรเลียม จึงเรียกร้องให้รัฐบาลภายใต้การนำของเศรษฐา ทวีสิน ยกเลิกบันทึกความเข้าใจฉบับนั้นไปเสีย แถมพ่วงไปด้วยข้อเรียกร้องให้ฝ่ายกัมพูชารื้อถอน “สันเขื่อน” ที่สร้างริมชายหาดใกล้ๆ กับหลักเขตที่ 73 ชายแดนไทย-กัมพูชา ด้านอำเภอคลองใหญ่ จังหวัดตราด ออกไปด้วย ก่อนที่กัมพูชาจะถือสิทธิใช้มันให้เป็นประโยชน์ต่อการกำหนดอาณาเขตทางทะเล[1]
ธีระชัย ภูวนาถนรานุบาล อดีตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง ซึ่งปัจจุบันเป็นประธานฝ่ายวิชาการพรรคพลังประชารัฐ ได้นำข้อมูลของ พลเรือเอก พัลลภ ตมิศานนท์ วุฒิสมาชิก มาเผยแพร่ซ้ำใน Facebook ของเขาในวันที่ 5 เมษายน และเรียกร้องให้รัฐบาลไทยประท้วงกัมพูชากรณีที่สร้างสันเขื่อนยื่นลงไปในทะเล วันต่อมาเขาได้นำกรณีปราสาทพระวิหารมาเทียบเคียงและเรียกร้องให้รัฐบาลไทยทำการประท้วงอีกครั้ง “ผมจึงเห็นว่า ถ้ารัฐบาลของท่านนายกเศรษฐาไม่ประท้วงเรื่องสันเขื่อน ในอนาคตก็จะเข้าหลักนิ่งเฉยเป็นการยอมรับ และกรณีถ้าหากในอนาคตมีการวาดเส้นแบ่งครึ่งระหว่างสองประเทศตามกติกาสหประชาชาติปี ค.ศ. 1982 (พ.ศ. 2525) กัมพูชาก็อาจจะได้ดินแดนในทะเลเพิ่มเนื่องจากสันเขื่อนดังกล่าว รัฐบาลปัจจุบันต้องเตรียมรับมือทุกประเด็น เสมือนหนึ่งในอนาคตจะเกิดการฟ้องร้องกันอย่างแน่นอน คนไทยต้องช่วยกันเตือนรัฐบาลให้ระแวดระวัง ไม่ให้ประเทศต้องเสี่ยงจะเสียดินแดนอีกในรัชสมัยล้นเกล้า ร.10”[2] วันที่ 9 เมษายน เว็บไซต์พรรคพลังประชารัฐ ได้นำข้อมูลของธีระชัย ไปเผยแพร่ซ้ำอีก เพื่อตอกย้ำให้เห็นความสำคัญของประเด็นดังกล่าว และการหวงแหนในอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งดินแดนรวมทั้งบุญญาบารมีของกษัตริย์
ต่อมาในวันที่ 10 เมษายน ไพบูลย์ นิติตะวัน รองหัวหน้าพรรคพลังประชารัฐ ได้ยื่นหนังสือขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งคำร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบันทึกความเข้าใจระหว่างไทยและกัมพูชาว่าด้วยการอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกันหรือบันทึกความเข้าใจปี 2544 ซึ่งผู้ถูกร้องคือกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ที่ใช้การทำบันทึกความเข้าใจฯ ปี 2544 เป็นเครื่องมือในการแบ่งเขตอธิปไตยของไทยทางทะเลอ่าวไทย บนพื้นที่ 26,000 ตารางกิโลเมตร หรือ 16 ล้านไร่ และใช้เป็นเครื่องมือแบ่งผลประโยชน์ทรัพยากรพลังงานธรรมชาติในทะเลอ่าวไทย ซึ่งมีมูลค่า 20 ล้านล้านบาท ให้แก่กัมพูชา[3]
ไม่ว่าการเคลื่อนไหวของกลุ่มการเมืองอนุรักษนิยมฝ่ายขวาอาจจะมีความต้องการในการปกป้องผลประโยชน์แห่งชาติจริงๆ หรือมีเป้าประสงค์ทางการเมืองหวังให้เกิดผลกระทบต่อเสถียรภาพของรัฐบาลที่นำโดยพรรคเพื่อไทยก็ตาม แต่ในที่นี้ต้องการทำความเข้าใจแง่มุมทางกฎหมาย ทั้งกฎหมายภายในของไทยและกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งเกี่ยวข้องกับการแก้ไขปัญหาข้อพิพาททางทะเลกับกัมพูชาในสองเรื่องสำคัญคือ ปัญหาการสร้างสันเขื่อนที่ยื่นลงไปในทะเลของกัมพูชาและปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544
สันเขื่อนและปัญหาทะเลอาณาเขต
ข้อเท็จจริงจากการแถลงของกองทัพเรือเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม ปรากฏว่า ระหว่างปี 2540-2541 กัมพูชาได้ใช้ก้อนหินถมจากชายฝั่งยื่นลงไปในทะเลมีความยาวหลายร้อยเมตรโดยไม่ทราบวัตถุประสงค์ที่แน่ชัด แต่สันนิษฐานว่าอาจจะใช้เป็นแนวป้องกันคลื่นไม่ให้กัดเซาะชายฝั่ง กองทัพเรือได้ตรวจพบจึงได้แจ้งให้กระทรวงการต่างประเทศทราบและกระทรวงการต่างประเทศได้ยื่นบันทึกช่วยจำและหนังสือประท้วงไปทั้งหมด 3 ครั้ง โดย 2 ครั้งแรกเกิดขึ้นในสมัยรัฐบาลชวน หลีกภัย (10 มิถุนายน 2541 และ 30 พฤศจิกายน 2541) และอีกครั้งหนึ่งในสมัยรัฐบาลประยุทธ์ จันทร์โอชา (16 สิงหาคม 2564) พลเรือตรี นรุดม ม่วงจีน โฆษกกองทัพเรือกล่าวว่า “ทั้งนี้นับตั้งแต่ปี พ.ศ. 2541 ที่กระทรวงการต่างประเทศได้มีหนังสือทักท้วงกรณีดังกล่าวไป ทางกัมพูชาได้หยุดการก่อสร้าง และไม่มีการสร้างเพิ่มเติมแต่อย่างใด”[4]
พิจารณาในแง่ของความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เมื่อฝ่ายไทยได้ทำการทักท้วงและฝ่ายกัมพูชาก็เข้าใจความห่วงกังวลและได้ยุติการดำเนินการก่อสร้างสันเขื่อนที่เป็นปัญหาดังกล่าวนี้ ก็ถือว่าเรื่องนี้อยู่ในข่ายที่จะประนีประนอมรอมชอมกันได้ คำประท้วงของไทยก็มีผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศ จึงเป็นเรื่องที่น่าแปลกใจที่อดีตรัฐมนตรีออกมาเรียกร้องผ่านสาธารณะให้รัฐบาลที่พรรคของตัวเองร่วมอยู่ด้วยดำเนินการซ้ำอีกเพราะเกรงกลัวจะเจอผลของกฎหมายปิดปากจนนำไปสู่การเสียดินแดน
อย่างไรก็ตาม วุฒิสมาชิกและอดีตรัฐมนตรี ได้ยกข้อกฎหมายระหว่างประเทศมาสนับสนุนความวิตกกังวลของตัวเองในทำนองว่า “เขื่อนหินฝั่งกัมพูชาที่ยื่นออกไปในทะเล ซึ่งใกล้หลักเขต 73 ที่เป็นเส้นแบ่งไทย-กัมพูชา อาจถือเป็นส่วนหนึ่งของฝั่งทะเลที่ยื่นขึ้นมา ถ้าได้ฝั่งทะเลเพิ่มขึ้น ก็อาจจะได้พื้นที่ทางทะเลเพิ่มขึ้นด้วย กฎหมายทะเล ข้อ 11 ท่าเรือ ระบุว่า สิ่งก่อสร้างถาวรตอนนอกสุดของเขตท่า ซึ่งประกอบเป็นส่วนอันแยกออกมิได้ของระบบการท่านั้น ให้ถือว่าประกอบเป็นส่วนของฝั่งทะเล”
แต่ผู้เขียนเห็นว่าข้อวิตกกังวลนั้นดูเป็นเรื่องไกลเกินเหตุ เพราะกัมพูชาไม่น่าจะยกข้อกฎหมายดังกล่าวมาอ้างสิทธิให้ได้พื้นที่ทางทะเลเพิ่มมากขึ้นได้ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้
ประการแรก ความในมาตรา 11 ของอนุสัญญาแห่งสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเลปี ค.ศ. 1982 (United States Convention on the Law of the Sea–UNCLOS) ปรากฏดังนี้
Article 11 Ports: For the purpose of delimiting the territorial sea, the outermost permanent harbour works which form an integral part of the harbour system are regarded as forming part of the coast. Off-shore installations and artificial islands shall not be considered as permanent harbour works.
ซึ่งพิจารณาโดยบริบทแล้วนี่เป็นเรื่องที่ว่าด้วยการปักปันเขตแดนในพื้นที่ซึ่งมีท่าเรือหรืออ่าวที่ใช้เป็นท่าเทียบเรือหรือจอดเรือ และโดยตัวบทคือเพื่อประโยชน์ของการปักปันเขตแดน ส่วนปลายสุดของท่าซึ่งเป็นส่วนแยกไม่ออกจากระบบท่าเรือนั้นให้ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของชายฝั่ง การก่อสร้างหรือการติดตั้งส่วนใดๆ ที่นอกชายฝั่งและเกาะเทียมไม่ถือว่าเป็นส่วนที่ถาวรของระบบท่าอันนั้น เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าบริเวณที่มีการก่อสร้างสันเขื่อนนั้นไม่ได้เป็นท่าเรือ ก็ไม่น่าที่จะนำมาตรานี้มาใช้ในกรณีนี้ได้
ประการที่สอง แม้ว่ามาตรา 11 ของ UNCLOS 1982 จะได้กล่าวถึงการปักปันทะเลอาณาเขต (territorial sea) ก็จริง แต่อนุสัญญาฉบับเดียวกันนี้ก็ได้ให้รายละเอียดของวิธีการในการกำหนดทะเลอาณาเขตเอาไว้ในหมวด 2 (มาตรา 3-16) ว่าความกว้างของทะเลอาณาเขต 12 ไมล์ทะเลนั้นจะต้องกำหนดจากเส้นฐาน ไม่ใช่จะอาศัยส่วนต่อขยายของชายหาดเป็นจุดเล็งเส้นเขตแดนอย่างที่พูดๆ กัน อีกทั้งเส้นฐานนั้นก็มี 2 แบบ คือ เส้นฐานปกติ (normal baseline-มาตรา 3) และเส้นฐานตรง (straight baseline- มาตรา 7) วศิน ธีรเวชญาณ อดีตเจ้าหน้าที่อาวุโส ผู้เชี่ยวชาญเรื่องเขตแดนของกระทรวงการต่างประเทศได้อธิบายเอาไว้ในวิทยานิพนธ์ของเขาว่า เส้นฐานปกตินั้นเป็นเส้นฐานตามธรรมชาติที่อาศัยแนวน้ำลดเป็นเกณฑ์ในการกำหนดความกว้างของทะเลอาณาเขต แต่เนื่องจากธรรมชาติของชายฝั่งทะเลส่วนใหญ่มักจะเว้าๆ แหว่งๆ จึงเป็นการยากลำบากที่จะใช้เส้นฐานปกติเป็นแนวในการกำหนดทะเลอาณาเขต ดังนั้นประเทศริมทะเลส่วนใหญ่จึงนิยมใช้เส้นฐานตรงคือเส้นที่รัฐชายฝั่งกำหนดขึ้นเองโดยคำนึงถึงลักษณะพิเศษของฝั่งเป็นเกณฑ์ในการวัดความกว้างของทะเลอาณาเขต[5] และในกรณีที่บางประเทศมีเกาะต่างๆ อยู่มาก กฎหมายอนุญาตให้กำหนดเส้นฐานโดยการลากเส้นเชื่อมต่อเกาะเหล่านั้นก็ได้
ประการที่สาม กัมพูชาประกาศเส้นฐานซึ่งใช้เป็นเกณฑ์ในการประกาศทะเลอาณาเขต ไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจำเพาะ 3 ครั้งในปี พ.ศ. 2500 (ค.ศ. 1957), 2515 (ค.ศ. 1972) และ 2525 (ค.ศ. 1982) โดยอาศัยหลักการที่ระบุเอาไว้ในอนุสัญญาเจนีวา 1958 และ UNCLOS 1982 แต่การประกาศเส้นฐานแต่ละครั้งของกัมพูชาใช้แนวทางและวิธีการที่แตกต่างกัน กล่าวคือ ในปี 2500 และ 2515 นั้นดูเหมือนอาศัยเกาะที่อยู่ใกล้ชายฝั่งเป็นเกณฑ์ แต่ครั้งหลังสุด กำหนดจุดจากบรรดาเกาะต่างๆที่อยู่ห่างชายฝั่งออกไปเป็นเกณฑ์
แม้ว่าตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว เส้นฐานคือเกณฑ์สำคัญที่ใช้ในการกำหนดทะเลอาณาเขต ไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจำเพาะ แต่จากการศึกษาของนักวิชาการต่างประเทศอย่าง Samharn Dairairam ชี้ให้เห็นว่าความเปลี่ยนแปลงในเส้นฐานครั้งหลังสุดในปี 2525 กลับไม่มีผลกระทบใดๆ ต่อแนวเขตไหล่ทวีปที่รัฐบาลกัมพูชาประกาศเอาไว้ก่อนหน้า[6] อีกทั้งยังไม่ปรากฎว่ากัมพูชาได้เปลี่ยนแปลงแนวการอ้างอาณาเขตทางทะเลนับแต่นั้นเป็นต้นมา นั่นก็หมายความว่า ข้อวิตกกังวลที่วุฒิสมาชิกและอดีตรัฐมนตรีที่ว่ากัมพูชาจะอาศัยสันเขื่อนที่สร้างใหม่ในปี 2540 มาเป็นพื้นฐานในการกำหนดอาณาเขตของตัวเอง ก็ดูเลื่อนลอยอยู่มาก
ปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ MOU 44
การเจรจาแก้ไขข้อพิพาททางทะเลระหว่างไทยกับกัมพูชามาถึงจุดสำคัญที่อาจจะมีผลต่อการดำเนินการของรัฐบาลภายใต้การนำของพรรคเพื่อไทย เมื่อรองหัวหน้าพรรคพลังประชารัฐ ซึ่งร่วมรัฐบาลอยู่ด้วยกัน ได้ยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า บันทึกความเข้าใจระหว่างไทยและกัมพูชาว่าด้วยพื้นที่ที่อ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกัน ที่ร่วมลงนามโดย สุรเกียรติ เสถียรไทย รัฐมนตรีต่างประเทศของไทย และ ซก อัน รัฐมนตรีอาวุโส และ ประธานการปิโตรเลียมแห่งชาติกัมพูชา เมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2544 นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพราะเห็นว่าเอกสารฉบับนี้เป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตแดนแต่ไม่เคยผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญมาก่อนเลย
บทบัญญัติมาตรา 224 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 ซึ่งใช้บังคับอยู่ในเวลาที่มีการลงนามในบันทึกความเข้าใจนั้น กำหนดเอาไว้ในวรรค 2 ว่า “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐหรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา”
ข้อเท็จจริงเท่าที่สืบค้นได้ ไม่ปรากฏว่ารัฐบาลในสมัยนั้นได้นำบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 เข้าสู่การพิจารณาเพื่อขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ไม่ว่าก่อนหรือหลังการลงนามแต่อย่างใด สาเหตุส่วนหนึ่งเป็นเพราะกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ซึ่งเป็นผู้ถูกร้องนั้นมีความเห็นว่า บันทึกความเข้าใจดังกล่าวนั้น ไม่ใช่หนังสือสัญญาตามคำนิยามของกฎหมายระหว่างประเทศ และประการสำคัญคือ ยังไม่มีข้อความใดในบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 ที่กำหนดโดยชัดแจ้งให้มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐแต่อย่างใดเลย เอกสารนี้เพียงแต่บอกว่าให้ภาคีทั้งสองฝ่ายทำการเจรจาเพื่อแบ่งพื้นที่ทางทะเลและเพื่อจัดตั้งระบอบพัฒนาร่วมในการแบ่งปันค่าใช้จ่ายและผลประโยชน์อันเกิดจากการพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมร่วมกัน ตามขั้นตอนในการดำเนินการนั้น ต่อเมื่อภาคีทั้งสองฝ่ายตกลงกันในทั้งสองเรื่องได้แล้วจึงจะทำเป็นหนังสือสัญญาเสียก่อนจึงจะนำมาผ่านความเห็นชอบของรัฐสภา
ต่อมาเมื่อมีการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญเป็นฉบับปี 2550 ก็ปรากฏว่ามีบทบัญญัติในเรื่องนี้เช่นกัน แถมมีการขยายขอบเขตของหนังสือสัญญาที่จะต้องผ่านความเห็นชอบจากสภา พร้อมด้วยรายละเอียดในการปฏิบัติออกไปอีกอย่างกว้างขวาง โดยในมาตรา 190 บัญญัติว่า หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทย มีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือ มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสําคัญ ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา
ข้อเท็จจริงปรากฏอีกเช่นกันว่าภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 รัฐสภาไม่ได้พิจารณาบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 แม้จะปรากฏว่า คณะรัฐมนตรีในสมัยรัฐบาลอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ เคยมีมติยกเลิกบันทึกความเข้าใจดังกล่าว แต่กลับไม่ได้มีการนำเรื่องนี้เข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภาแต่อย่างใด จึงส่งผลให้บันทึกความเข้าใจยังคงมีสภาพบังคับอยู่ต่อไป
ต่อมาเมื่อรัฐบาลยิ่งลักษณ์ ชินวัตร ได้ประกาศว่าจะดำเนินการเจรจาเรื่องพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลกับกัมพูชาภายใต้กรอบของบันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 และจะดำเนินการให้ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 ทุกประการ แต่ในข้อเท็จจริงกลับยังไม่ได้มีการดำเนินการใดๆ จนกระทั่งรัฐบาลยิ่งลักษณ์สิ้นสภาพไปพร้อมกับรัฐธรรมนูญ 2550 หลังจากการรัฐประหารในปี 2557
รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ซึ่งมีผลใช้บังคับในปัจจุบัน ได้บัญญัติในเรื่องเดียวกันนี้คล้ายกับฉบับก่อนๆ กล่าวคือ บทบัญญัติมาตรา 178 วรรค 2-5 มีความว่า
“หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา ในการนี้ รัฐสภาต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง หากรัฐสภาพิจารณาไม่แล้วเสร็จภายในกําหนดเวลาดังกล่าว ให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบ
หนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้า หรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวางตามวรรคสอง ได้แก่ หนังสือสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรี เขตศุลกากรร่วมหรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือทําให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน หรือหนังสือสัญญาอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ ให้มีกฎหมายกําหนดวิธีการที่ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นและได้รับการเยียวยาที่จําเป็นอันเกิดจากผลกระทบของการทําหนังสือสัญญาตามวรรคสามด้วย เมื่อมีปัญหาว่าหนังสือสัญญาใดเป็นกรณีตามวรรคสองหรือวรรคสามหรือไม่ คณะรัฐมนตรีจะขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็ได้ ทั้งนี้ ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคําขอ”
รัฐบาลประยุทธ์ จันทร์โอชา มีแนวนโยบายที่จะดำเนินการแก้ไขข้อพิพาทในเขตทับซ้อนทางทะเลกับกัมพูชาเช่นกัน และได้ดำเนินการแต่งตั้งให้ประวิตร วงษ์สุวรรณ รองนายกรัฐมนตรีในสมัยนั้นทำหน้าที่ประธานคณะกรรมาธิการร่วมทางเทคนิคไทย-กัมพูชาในปี 2564 อีกทั้งได้กำหนดเอาไว้โดยชัดแจ้งในมติคณะรัฐมนตรีว่าจะดำเนินการเจรจาเรื่องพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลกับกัมพูชาตามกรอบของบันทึกความเข้าใจปี 2544 แต่รัฐบาลสมัยนั้นซึ่งก็มีพรรคพลังประชารัฐของไพบูลย์นั่นเองเป็นแกนนำ กลับมิได้นำบันทึกความเข้าใจฉบับนี้ไปเข้าสู่การพิจารณาเพื่อขอความเห็นชอบจากรัฐสภาแต่อย่างใด ทั้งๆ ที่มีเวลาที่จะพิจารณาเรื่องนี้อย่างเหลือเฟือ จึงเป็นเรื่องที่น่าประหลาดใจยิ่งนักที่จู่ๆ เขาก็นำเรื่องนี้ไปยื่นให้ผู้ตรวจการแผ่นดินเพื่อให้ส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเอาในเวลานี้
เป็นไปได้ว่า รัฐบาลภายใต้การนำของนายกรัฐมนตรี เศรษฐา ทวีสิน อาจจะไม่ได้เฉลียวใจในประเด็นนี้ เพราะ มาริษ เสงี่ยมพงษ์ รัฐมนตรีต่างประเทศ ให้สัมภาษณ์สื่อมวลชนเมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม ว่า บันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 ไม่เข้าข่ายหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตแดน แม้ว่านั่นจะเป็นความเห็นดั้งเดิมที่ยึดเป็นแนวปฏิบัติของกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศมานาน แต่ไม่ควรจะมีใครมองข้ามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 33/2543 ที่ว่า ความตกลงทุกประเภทที่ประเทศไทยทำกับต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศโดยมีความมุ่งหมายให้เกิดผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศ ย่อมถือเป็นหนังสือสัญญา
ส่วนองค์ประกอบที่ว่า มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตหรือไม่นั้น หากพิจารณาโดยเทียบเคียงจากคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ 6-7/2551 ในกรณีแถลงการณ์ร่วมเรื่องการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก ซึ่งนพดล ปัทมะ รัฐมนตรีต่างประเทศในเวลานั้นได้ลงนามร่วมกับ ซก อัน รองนายกรัฐมนตรีกัมพูชาในสมัยนั้น ก็ค่อนข้างชัดว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีแนวโน้มที่จะมีความเห็นว่า หากเอกสารนั้นมีข้อความใดที่อาจจะตีความได้ว่าเป็นการยอมรับอำนาจอธิปไตยเหนือพื้นที่พิพาทก็ถือเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย โดยไม่จำเป็นต้องมีความตกลงโดยชัดแจ้งว่าให้เปลี่ยนแปลงอาณาเขตก็ได้ หรือต่อให้มีข้อความว่า การดำเนินการใดๆ ภายใต้เอกสารนั้นจะไม่กระทบกระเทือนสิทธิของคู่ภาคีในการปักปันเขตแดน (ดังเช่นระบุเอาไว้โดยชัดแจ้งในแถลงการณ์ร่วมเรื่องปราสาทพระวิหาร) ศาลก็จะไม่นำพากับข้อความเช่นว่านั้น
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีนั้นซึ่งอาศัยแผนที่กำหนดขอบเขตของทรัพย์ที่จะนำไปขึ้นทะเบียนมาเป็นเกณฑ์เพื่อชี้ว่าแถลงการณ์ร่วมได้ยอมรับการอ้างอาณาเขตของประเทศกัมพูชา เขียนว่า “การลงนามในคำแถลงการณ์ร่วม จึงมีผลเป็นการสละสิทธิข้อสงวนการติดตามกลับคืนเป็นการยอมรับนับถืออธิปไตยของกัมพูชาอย่างสมบูรณ์ถาวร และยังมีผลเป็นการยอมรับการแสดงสิทธิอำนาจอธิปไตยของประเทศกัมพูชานอกเหนือขอบเขตปราสาทพระวิหารด้วย กรณีนี้จึงต้องถือว่า ข้อตกลงตามแถลงการณ์ร่วมมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยอย่างชัดเจน”[7] หากเทียบเคียงเช่นนี้มีความเป็นไปได้ที่ว่า ศาลรัฐธรรมนูญจะเห็นว่า แผนผังประกอบบันทึกความเข้าใจ 2544 เป็นการยอมรับการอ้างเขตไหล่ทวีปของกัมพูชาซึ่งเท่ากับการยอมรับอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาเหนือพื้นที่บริเวณนั้น และถือว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงเขตแดนไทยด้วย
อนึ่งต้องทำความเข้าใจเป็นพื้นฐานไว้ด้วยว่า ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยกรณีปราสาทพระวิหารท่ามกลางการประท้วงของกลุ่มชาตินิยมฝ่ายขวาที่ต้องการใช้ประเด็นนี้สร้างกระแสสั่นคลอนเสถียรภาพรัฐบาลของสมัคร สุนทรเวช โดยมีสมมติฐานว่า พื้นที่โดยรอบปราสาทพระวิหารเป็นของไทยและประเทศไทยได้สงวนสิทธิในการทวงคืนปราสาทหินแห่งนั้นเอาไว้ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2505 ต่อมาเมื่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตีความคำพิพากษาปี 2505 ตามคำขอของกัมพูชาในปี 2556 คนทั่วไปจึงได้รู้ว่า ปราสาทพระวิหารและภูเขาชื่อเดียวกันนั้นอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของกัมพูชาทั้งหมด ซึ่งก็หมายความว่า พื้นที่ซึ่งกัมพูชากำหนดให้เป็นแนวเขตเพื่อนำไปขึ้นทะเบียนมรดกโลกนั้นก็เป็นของกัมพูชามาตั้งแต่ต้น ศาลรัฐธรรมนูญทึกทักเอาเองว่าพื้นที่ตรงนั้นเป็นของไทยจึงได้วินิจฉัยแถลงการณ์ร่วมฉบับนั้นตามอคติของชาตินิยมฝ่ายขวาที่โหมกระพือกันอย่างรุนแรงในเวลานั้น
นอกจากนี้แล้ว รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 กำหนดว่า หนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง ก็ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาด้วย บันทึกความเข้าใจฉบับปี 2544 นั้นมีส่วนที่ว่าด้วยการจัดตั้งระบอบพัฒนาร่วม เพื่อแบ่งปันผลประโยชน์ในพื้นที่ที่ต้องพัฒนาทรัพยากรปิโตรเลียมร่วมกันอยู่ด้วย ต่อให้กระทรวงการต่างประเทศสามารถโต้แย้งได้ว่า มันไม่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในเขตแดนทางทะเล ก็ยังมีช่องให้ศาลวินิจฉัยว่า กรณีอาจจะเข้ามาตรา 178 วรรค 2 และ 3 คือ เป็นหนังสือสัญญาที่เกี่ยวกับ “การให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือ ทำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน”
สรุป
ข้อเรียกร้องของวุฒิสมาชิกและพรรคพลังประชารัฐให้รัฐบาลชุดปัจจุบันทำการประท้วงกัมพูชา ในกรณีการสร้างสันเขื่อนริมทะเลใกล้กับหลักเขตที่ 73 ดูเหมือนจะไม่มีน้ำหนักมากพอจะก่อให้เกิดผลกระทบอะไร เนื่องจากเรื่องนี้เกิดขึ้นมานานกว่า 20 ปีแล้ว กระทรวงการต่างประเทศได้ทำการประท้วงและยื่นบันทึกช่วยจำไปแล้ว 3 ครั้ง และกัมพูชาได้ยุติการดำเนินการตามคำเรียกร้องของไทยแล้ว ก็ไม่มีเหตุอะไรที่จะต้องทำเรื่องนี้ให้เป็นประเด็นขึ้นมาอีก
แต่ปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบันทึกความเข้าใจปี 2544 นั้นดูจะมีน้ำหนักส่งผลกระทบต่อการเจรจาแก้ไขข้อพิพาททางทะเลกับกัมพูชาได้มาก เพราะเหตุว่ากลุ่มอนุรักษนิยมฝ่ายขวาเคยประสบความสำเร็จมาแล้วเมื่อ 16 ปีก่อน และประกอบกับสถานการณ์ทางการเมืองภายในพรรคร่วมรัฐบาลที่การจัดสรรอำนาจยังไม่ลงตัว อีกทั้งตัวนายกรัฐมนตรีเองก็ยังมีคดีความค้างคาอยู่ในศาลรัฐธรรมนูญ ก็จะกลายเป็นปัจจัยบั่นทอนเสถียรภาพรัฐบาลและจะเป็นเหตุแห่งอุปสรรคสำคัญสำหรับประเทศไทยในอันที่จะเดินหน้าในเรื่องนี้อย่างแน่นอน
[1] “พล.ร.อ.พัลลภ แนะยึดเส้นมัธยะแบ่งเขตทางทะเลไทย-กัมพูชา แก้พื้นที่พิพาทเกาะกูด” ไทยรัฐออนไลน์ 25 มีนาคม 2567 (https://www.thairath.co.th/news/politic/2773405)
[2] https://www.facebook.com/thirachai.live
[3] “ไพบูลย์ยื่นผู้ตรวจการแผ่นดินชงศาล รธน. ชี้ขาด MOU 2544 ไทย-กัมพูชาเป็นโมฆะ” 10 เมษายน 2567 (https://www.matichon.co.th/politics/news_4519535)
[4] “ทร.เผย กัมพูชาเผยปมกัมพูชาทำเขื่อนกันคลื่น กต.ทำหนังสือประท้วงไปแล้วและหยุดก่อสร้างไปตั้งแต่ปี 41” มติชนออนไลน์ 14 พฤษภาคม 2567 (https://www.matichon.co.th/politics/news_4575226)
[5] วศิน ธีรเวชญาณ การแบ่งอาณาเขตทางทะเลระหว่างไทยกับประเทศใกล้เคียง (นิติศาสตร์มหาบัณฑิต แผนกวิชานิติศาสตร์ บัณฑิตวิทยาลัย จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2520 หน้า 64-65
[6] Samhain Dairairam Do solutions to international security issues of poorly defined maritime boundaries require legal, political, and technical tools (New York: United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, 2015)
[7] บวรศักดิ์ อุวรรณโณ แฉเอกสาร “ลับที่สุด” ปราสาทพระวิหาร พ.ศ. 2505-2551 (กรุงเทพฯ: มติชน, 2551) หน้า 404
