ปกป้อง จันวิทย์ และ ธิติ มีแต้ม เรื่อง

ธิติ มีแต้ม ภาพ

 

“… เราเห็นบรรดานักกฎหมายรุ่นแล้วรุ่นเล่าที่พร้อมจะรับใช้คณะรัฐประหารและผู้ที่อยู่เบื้องหลังการรัฐประหาร และพร้อมที่จะละทิ้งหลักวิชาที่ร่ำเรียนมา เพื่อตอบสนองความต้องการของการทำรัฐประหาร  เราเห็นศาลยอมรับบรรดาประกาศคำสั่งของคณะรัฐประหารให้มีค่าบังคับเป็นกฎหมาย โดยแทบจะไม่มีการตั้งคำถามถึงความยุติธรรมในทางเนื้อหาของบรรดาประกาศหรือคำสั่งเหล่านั้น  สิ่งเหล่านี้นอกจากจะมีผลทำลายคุณค่าของวิชานิติศาสตร์ลงอย่างถึงรากแล้ว ในที่สุดยังเท่ากับเป็นการทำร้ายราษฎรผู้เป็นเจ้าของอำนาจรัฐด้วย 

เราเห็นว่าวิชานิติศาสตร์ในรัฐเสรีประชาธิปไตย ต้องเป็นศาสตร์ที่มุ่งตรงไปที่ความยุติธรรมและความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะ ที่สำคัญวิชานิติศาสตร์ต้องเป็นวิชาการที่เป็นไปเพื่อราษฎร … การศึกษาวิชานิติศาสตร์อย่างมีจิตใจวิพากษ์วิจารณ์ และใช้กฎหมายโดยซื่อตรงต่อหลักวิชาที่ยอมรับกันเป็นยุติว่ามีเหตุผลอธิบายได้ ไม่คำนึงถึงหน้าคน ย่อมเท่ากับเป็นการใช้กฎหมายเพื่อประโยชน์แก่ราษฎรทั้งหลาย”

 

ถ้อยความข้างต้นคือเจตนารมณ์ ‘นิติศาสตร์เพื่อราษฎร’ ของกลุ่มนิติราษฎร์ ซึ่งแถลงไว้ในประกาศนิติราษฎร์ ฉบับที่ 1 ในวันก่อตั้งกลุ่มนิติราษฎร์ 19 กันยายน 2553 คล้อยหลังเหตุการณ์สลายการชุมนุมเดือนพฤษภาคม 2553 เพียงไม่กี่เดือน

สปิริตแห่งการตั้งคำถาม, การวิพากษ์วิจารณ์, การสงสัยต่อสิ่งที่ยอมรับเด็ดขาดเป็นยุติ ห้ามโต้แย้ง ห้ามคิดต่าง, การถือ ‘เหตุผล’ มีคุณค่าเท่าเทียมกับ ‘ความดี’ และการสร้างชุมชนทางวิชาการสำหรับเพาะเมล็ดพันธุ์แห่งประชาธิปไตย นิติรัฐ และความยุติธรรมให้งอกงามในสังคมไทย เพื่อใช้ความสว่างไสวทางสติปัญญาก้าวข้าม ‘ยุคมืด’ คือเบื้องหลังตัวตนและความคิดของกลุ่มนิติราษฎร์ ซึ่งมี ศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เป็นผู้ร่วมก่อตั้งและแกนนำกลุ่มคนสำคัญ

ตลอดทศวรรษแห่งความขัดแย้งและการเปลี่ยนผ่านทางการเมือง ‘เสียง’ เล็กๆ ที่ไร้อำนาจการเมือง แต่หนักแน่นด้วยอำนาจความจริงและหลักวิชาของวรเจตน์และคณะนิติราษฎร์ เป็น ‘เสียง’ ที่ทุกคนรอฟัง ไม่ว่าคุณจะสังกัดขั้วการเมือง อุดมการณ์ ชนชั้น หรืออาชีพใดก็ตาม

การลบล้างผลพวงของการรัฐประหาร | การขับเคลื่อนข้อเสนอแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 | การยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 และการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ | กระบวนการยุติธรรมไทยกับผู้ต้องหาหรือจำเลย และการเยียวยาผู้เสียหาย | การยุบเลิกศาลรัฐธรรมนูญ และการจัดตั้งคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ | การเปิดพื้นที่ให้มีการถกเถียงทางวิชาการเรื่องสถาบันกษัตริย์ กองทัพ ศาล และองค์กรอิสระในสังคมการเมืองไทยอย่างต่อเนื่อง | การแถลงจุดยืนกรณีร่างพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมฯ | แถลงการณ์เรื่องการประกาศใช้กฎอัยการศึกไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย สองวันก่อนคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ประกาศยึดอำนาจ | ฯลฯ  คือ ‘เสียง’ ที่ผ่านมาของวรเจตน์และคณะนิติราษฎร์

น่าเสียดายที่หลังรัฐประหารปี 2557 เมื่อเสียงปืนดังขึ้น ‘เสียง’ ของคณะนิติราษฎร์ต้องเงียบลง โดยเฉพาะวรเจตน์ที่โดนคดีในศาลทหารเป็นชนักปักหลัง

“ผมไม่ได้เสียดายอะไร เพราะในเวลาที่ควรทำ เราก็ได้ทำอะไรไว้เต็มที่เท่าที่เท่าที่ทำได้แล้ว” วรเจตน์กล่าวถึงชะตากรรมของเขาและคณะนิติราษฎร์

“หากกฎหมายที่ผมได้นำเสนอไปไม่ต้องตรงกับการปกครองในรัฐตุลาการที่อภิชนเป็นใหญ่ ปัญหาย่อมไม่ใช่อยู่ที่หลักกฎหมายที่ผมได้เสนอไว้ แต่อยู่ที่ระบบการปกครองของประเทศว่าประเทศนั้นปกครองกันในระบอบอะไร มีเหตุปัจจัยใดที่ทำให้การปกครองในประเทศนั้นไม่ได้เป็นไปตามหลักการที่ถูกต้อง และทำอย่างไรที่จะให้ระบบการปกครองของประเทศ เป็นการปกครองโดยกฎหมายบนพื้นฐานของความยุติธรรม (นิติรัฐ) และเป็นการปกครองที่ประชาชนเป็นใหญ่ (ประชาธิปไตย) อย่างแท้จริง” วรเจตน์เคยเขียนไว้ในคำนำหนังสือ ‘จุดไฟในสายลม’ ของเขา เมื่อปี 2552

สิบปีผ่านไป นิติรัฐและประชาธิปไตยก็ยังไม่เกิดขึ้นในชีวิตของสังคมไทยเสียที ส่วนชีวิตของวรเจตน์ก็ … “สอนหนังสือ ขึ้นศาลทหาร ไปโรงพยาบาล วนเวียนอยู่แบบนี้” เจ้าตัวเล่าให้เราฟัง

ในห้วงเวลาที่ปี 2562 เพิ่งเริ่มต้น ซีรีส์ ‘มอง 2019’ ของ 101 ชวน วรเจตน์ ภาคีรัตน์ กลับมาเปิด ‘ห้องเรียนนิติศาสตร์เพื่อราษฎร’ อีกครั้ง เต็มอิ่มสามคาบเรียน เพื่อทบทวนว่า ผ่านทศวรรษแห่งความขัดแย้งและการเปลี่ยนผ่านทางการเมืองมาจนถึงวันนี้ ตัวเขามีมุมมองใหม่ในการทำความเข้าใจการเมืองไทยอย่างไรบ้าง และมองอนาคตการเมืองไทยอย่างไร ทั้งโจทย์การเมืองไทยหลังเลือกตั้ง และโจทย์ยาวๆ ยากๆ อย่างการรื้อกติการัฐประหาร การฟื้นฟูคุณค่าหายไป และการแสวงหาฉันทมติและสัญญาประชาคมใหม่ในสังคม

 

คาบที่ 1

“รัฐประหารเป็นเพียงระบบย่อยภายใต้ระบอบใหญ่ที่ตั้งชื่อไม่ได้”

 

 

อาจารย์มองอนาคตสังคมไทยข้างหน้า เห็นหรือไม่เห็นอะไรบ้าง

ไม่ค่อยเห็นเท่าไหร่นัก ความรู้สึกของผมที่มีต่อสังคมไทยในตอนนี้เหมือนกับเรากำลังขับรถไปข้างหน้าท่ามกลางหมอกหนา ทำให้ไม่รู้ว่ากำลังจะเจอกับอะไร เอาแค่ระยะสั้นไม่กี่เดือนข้างหน้า เรายังไม่รู้ว่าจะได้เลือกตั้งเมื่อไหร่ หรือการเลือกตั้งจะนำเราไปสู่อะไร นี่เป็นสิ่งที่ไม่สมควรเป็นแบบนั้น

ในประเทศที่มั่นคง การเลือกตั้งคือการเปลี่ยนรัฐบาล อันนำมาซึ่งการปรับเปลี่ยนนโยบาย เราสามารถคาดเดาได้ว่าถ้าพรรคนี้ชนะการเลือกตั้ง นโยบายจะเป็นอย่างไร แต่สำหรับประเทศไทย เราพยากรณ์ไม่ได้กระทั่งว่าการเลือกตั้งจะผ่านไปอย่างราบรื่นไหมด้วยซ้ำ หรือเลือกตั้งแล้วจะจัดตั้งรัฐบาลได้ภายในกี่เดือน รัฐบาลจะอยู่ได้นานแค่ไหน

ในระยะสั้น เราไม่มีความมั่นคงใดๆ เลย มีแต่ความไม่แน่นอน

 

ความไม่แน่นอนที่ปกคลุมสังคมไทย เป็นความไม่แน่นอนตามธรรมชาติ หรือผิดธรรมชาติ

ความไม่แน่นอนมีอยู่ในทุกสังคมการเมืองของโลกอยู่แล้ว แต่ความไม่แน่นอนในสังคมไทยมีค่อนข้างมากกว่าสังคมอื่นๆ จะพูดว่าผิดธรรมชาติก็ไม่เชิง แต่เราสามารถทำให้พัฒนาการของสังคมถูกพยากรณ์ได้มากกว่านี้ หรือมีความมั่นคงกว่านี้ได้

ถามว่าอะไรเป็นเหตุที่นำมาสู่ความไม่แน่นอนในพัฒนาการของสังคม คำตอบหนึ่งก็คือการต่อสู้ทางความคิดในทางการเมืองระหว่างความคิดหลายแบบภายใต้กรอบกติกาที่ไม่ประกันความแน่นอนให้ หมายความว่าทุกสังคมควรมีกติกาบางอย่างที่ประกันความแน่นอนให้ได้ระดับหนึ่ง เป็นฐานของสังคม แต่ในสังคมไทย ตัวกติกาที่เป็นพื้นฐานของสังคมไม่ได้ตั้งอยู่บนรากฐานของคุณค่าที่จะช่วยให้สังคมเกิดความแน่นอน โดยหากเกิดความขัดแย้ง ก็จะสามารถแก้ให้ทุกอย่างผ่านไปได้อย่างสันติพอสมควร

 

หลักประกันที่ว่าคือกฎหมาย คือรัฐธรรมนูญ ?

รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายเป็นหลักอย่างหนึ่งที่กำหนดโครงสร้างพื้นฐานของการแข่งกันในการเข้าสู่อำนาจ แต่ผมยังหมายถึงกติกาอื่นๆ ด้วย เช่น กรอบขนบธรรมเนียมประเพณี กฎเกณฑ์ที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่อยู่ในสังคม หลักปฏิบัติของสถาบันทางจารีตต่างๆ เมื่อสิ่งเหล่านี้ก็กำลังเปลี่ยนแปลงด้วย จึงทำให้เราไม่อาจคาดเดาความเป็นไปของสังคม แม้ในระยะเวลาอันใกล้ได้มากนัก

 

ในฐานะนักกฎหมายมหาชน อาจารย์สังเกตเห็นความเปลี่ยนแปลงอะไรบ้างเกี่ยวกับกฎกติกาที่เป็นลายลักษณ์อักษร เช่น รัฐธรรมนูญ กฎหมาย และกฎกติกาที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร เช่น วัฒนธรรม ประเพณี ในช่วงทศวรรษแห่งความขัดแย้งและเปลี่ยนผ่านทางการเมือง

หากนับการก้าวเข้าสู่ความขัดแย้งขนาดใหญ่ของสังคมไทย เราอาจจะเริ่มต้นที่ปลายปี 2548 ตั้งแต่เกิดรายการเมืองไทยรายสัปดาห์สัญจร จนในที่สุดเกิดกลุ่มพันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตย และคุณทักษิณ ชินวัตร ประกาศยุบสภาต้นปี 2549 จนถึงปัจจุบันก็เกินหนึ่งรอบแล้ว

เราต้องไม่ลืมว่า ในช่วง 12 ปีที่ผ่านมา เรามีรัฐประหารสองครั้ง มีการสูญเสียที่เรียกว่าเป็นการสังหารหมู่กลางเมืองครั้งใหญ่หนึ่งครั้ง คือเหตุการณ์ในเดือนพฤษภาคม 2553 ไม่นับการปะทะครั้งย่อยๆ อีกหลายครั้ง แสดงว่ากลไกที่เป็นอยู่ตามปกติไม่สามารถทำให้ความขัดแย้งในสังคมคลี่คลายลงได้โดยสงบสันติ จึงเกิดวิธีการที่ต้องใช้กำลังทางกายภาพเข้าจัดการปัญหา ซึ่งหมายถึงการชุมนุมของมวลชนทั้งสองฝ่าย  และเราเห็นได้ชัดว่าการชุมนุมของมวลชนฝ่ายหนึ่งที่ไม่ได้กุมอำนาจรัฐในทางบริหารผ่านกลไกการเลือกตั้งมีผลเป็นการเปิดทางให้เกิดการใช้กำลังทหารเข้ายึดอำนาจเพื่อเปลี่ยนรัฐบาลด้วย

การกระทำรูปแบบนี้ส่งผลกระทบต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมาย เพราะตัวกฎกติกาเป็นผลมาจากอำนาจแห่งความเป็นจริง นั่นคือใครที่สามารถกุมสภาพของการกำหนดกฎกติกาได้ ก็สามารถเปลี่ยนกฎกติกาได้

ถ้าเราเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญในช่วงปี 2548 ซึ่งก็คือรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 เทียบกับฉบับปี 2550 และฉบับปี 2560 จะเห็นความเปลี่ยนแปลงในเชิงรัฐธรรมนูญอยู่มากพอสมควร ในเรื่องหลักนิติรัฐ เราถอยหลังจากฉบับปี 2540 ลงไปมาก กลายเป็นว่ารัฐธรรมนูญแต่ละฉบับที่ควรจะก้าวหน้าขึ้นไป กลับถดถอยลงเรื่อยๆ ฉบับปี 2560 ก็ยิ่งถอยหลังลงกว่าฉบับปี 2550

การถอยหลังลงไปแบบนี้แสดงว่าฝ่ายผู้กุมอำนาจ กุมกลไกในการกำหนดกฎกติกาเหล่านี้ พยายามสร้างความมั่นคงแน่นอน ยิ่งรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันยิ่งเห็นได้ชัดเลยว่าฝ่ายผู้กุมอำนาจพยายามที่จะสร้างความแน่นอนให้มากที่สุด ทั้งเรื่องการพยายามให้อำนาจสืบต่อไปผ่านสมาชิกวุฒิสภา มีการออกแบบการคัดเลือกสมาชิกวุฒิสภาที่ประหลาดที่สุด เพื่อให้มั่นใจว่าคนของตนเองจะนั่งอยู่ในนั้น รวมถึงบทบัญญัติเรื่องการนิรโทษกรรม และการเพิ่มบทบัญญัติเกี่ยวกับอำนาจของศาลมากอย่างที่ไม่เคยมีมาก่อน

แต่ผมก็รู้สึกว่า ทั้งหมดนั้นไม่ใช่ความมั่นคงอยู่ดี

 

เป็นความมั่นคงของชนชั้นนำ ไม่ใช่ของสังคมส่วนรวม ?

ถูกต้อง ความมั่นคงที่ถูกทำขึ้นเป็นความมั่นคงเพื่อคนกลุ่มเดิม ซึ่งก็ไม่แน่ใจด้วยว่าจะมั่นคงหรือไม่ แต่คนเขียนกติกาเชื่อว่าถ้าพยายามทำให้คนกลุ่มนี้มั่นคง แล้วสังคมก็จะมั่นคง ถ้าคุณใช้อำนาจจัดการตรงนี้ได้ ก็จะทำให้สังคมเดินไปได้

แต่ผมกลับคิดว่ามันอาจจะไม่เป็นแบบนั้น ซึ่งผมอาจจะคิดผิดก็ได้ บางคนอาจคิดว่าตอนนี้มันมั่นคงจริงๆ แต่ถ้าเราดูในภาพใหญ่ มีกี่คนที่เชื่อว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้จะใช้บังคับไปได้อีกนาน ผมคิดว่าสิ่งหนึ่งที่ตอบได้แน่นอนคือรัฐธรรมนูญฉบับนี้จะไม่อยู่ยืนยาวไป ยิ่งอยู่นานเท่าไหร่ การเปลี่ยนแปลงในภายภาคหน้าอาจจะยิ่งรุนแรงมากขึ้นด้วยซ้ำ

ผมถือว่าสิ่งที่เป็นอยู่นี้คือความไม่แน่นอน เพราะการที่คุณไปเขียนมอบความมั่นคงอย่างแข็งมากๆ ให้กับชนชั้นนำกลุ่มหนึ่ง มันไปเบียดทับความมั่นคงของกลุ่มอื่นออกไป จนทำให้ไม่เกิดความมั่นคงของสังคม เพราะการกระจายผลประโยชน์หรือการสร้างความยุติธรรมในคนกลุ่มอื่นย่อมน้อยลง

ส่วนในแง่ของขนบธรรมเนียมประเพณีจารีต เราปฏิเสธไม่ได้ว่าอยู่ในช่วงเปลี่ยนผ่านรัชสมัย ความคุ้นเคยที่มีอยู่ตลอดระยะเวลายาวนาน 70 ปี เปลี่ยนเป็นสิ่งใหม่

สิ่งใหม่นี้อยู่ในห้วงเวลาที่เราต้องติดตามดูว่าจะนำมาซึ่งอะไรบ้าง ถ้าเราดูโดยทั่วไปในตอนนี้ มีความพยายามเหมือนจะย้อนอดีตกลับมาให้กับปัจจุบัน แต่การเอาอดีตกลับมาปัจจุบันแบบนี้จะรับกับยุคสมัยขนาดไหน จะไปได้กับการเปลี่ยนแปลงของโลกสมัยใหม่หรือไม่ เพียงใด ยังเป็นคำถามตัวโตอยู่ หรือมันจะเป็นเพียงช่วงเวลาสั้นๆ ที่ในที่สุด ก็จะหายไป เหมือนตอนที่คณะราษฎรพยายามสร้างความศักดิ์สิทธิ์ให้รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นมาช่วงหนึ่ง แล้วเมื่อคณะราษฎรสิ้นอำนาจก็หายไปในที่สุด ทั้งหมดนั้นขึ้นอยู่กับพลังอำนาจทางการเมืองในช่วงเวลานั้นๆ

ถ้าถามว่าการเปลี่ยนแปลงในแง่ของขนบธรรมเนียมประเพณีจารีตจะไปได้ดีขนาดไหน ยังเป็นคำถามตัวใหญ่ซึ่งเร็วเกินไปกว่าที่จะตอบตอนนี้

 

 

12 ปีผ่านไป อาจารย์มีความคิดใหม่ในการทำความเข้าใจการเมืองไทยอย่างไร

เมื่อไม่นานมานี้ ศาลอุทธรณ์ตัดสินว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้สำเร็จแล้วถือเป็นการสถาปนาระบอบรัฐประหาร การที่ศาลพูดถึงระบอบแห่งการรัฐประหาร เหมือนกับบอกเราว่าเมื่อยึดอำนาจแล้ว ผู้ที่ยึดอำนาจสำเร็จสั่งอะไรมาก็เป็นกฎหมายทั้งสิ้น

ถึงวันนี้ ผมอยากโต้แย้งถ้อยคำที่ศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ใช้สักหน่อยว่า รัฐประหารไม่ใช่ ‘ระบอบ’ (regime) รัฐประหารเป็น ‘ระบบ’ ใน ‘ระบอบ’ ต่างหาก ถ้าถามต่อว่า แล้ว ‘ระบอบ’ ที่สังคมไทยใช้ชีวิตอยู่ในตอนนี้เป็นระบอบอะไร ก็สุดปัญญาที่จะอธิบาย ผมขอเรียกระบอบนี้ว่า ‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ เพราะเราไม่สามารถอธิบายตัวระบอบได้ภายใต้กฎกติกาในระบอบที่เป็นอยู่ในตอนนี้ คุณมองเห็นแต่คุณพูดได้ไม่หมด เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นหรือเสรีภาพทางวิชาการไม่ได้มีอยู่จริง

ในวันข้างหน้า อาจจะอีกหลายปี เราอาจจะหันกลับมาตั้งชื่อให้มันได้ รวมถึงทำความเข้าใจระบอบนี้ได้มากขึ้น จนเห็นชัดขึ้นว่าการรัฐประหารเป็นส่วนหนึ่งในการทำให้ฟันเฟืองของระบอบนี้หมุนไป

 

อะไรคือเนื้อหาสาระของ ‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’

เนื้อหาของระบอบคือ เมื่อเกิดความขัดแย้งทางการเมือง ไม่ว่าจะเป็นการช่วงชิงอำนาจในหมู่ผู้นำกองทัพหรือความขัดแย้งในลักษณะที่รัฐบาลพลเรือนไม่สามารถตอบสนองระบอบนี้ได้ จะเกิดการรัฐประหารขึ้น

รัฐประหารเป็นสิ่งที่พร้อมจะเกิดขึ้น เพราะระบอบนี้โดยตัวของมันเอง ยอมรับระบบรัฐประหารด้วย ระบบรัฐประหารก่อรูปในทางปฏิบัติจนกลายเป็นแบบแผน และมีกลไกบังคับทางกฎหมาย คือทั้งฝ่ายที่ถืออาวุธและฝ่ายที่ถือกฎหมายต่างพร้อมกันดำเนินการให้เป็นไปตามการสั่งการ นักกฎหมายและศาลต่างก็ปรับตัวจนคุ้นชินกับการรัฐประหาร ระบบรัฐประหารมีการพัฒนาตัวเองจากช่วงแรกที่เน้นกำลังของฝ่ายถืออาวุธ มาเป็นการใช้อำนาจในนามของสิ่งที่ถูกเรียกว่า ‘กฎหมาย’ มากขึ้น เพราะระบบนี้พัฒนาจนถึงระดับที่นักกฎหมายเริ่มคุ้นชินแล้ว

การยึดอำนาจในปี 2549 มีการยุบศาลรัฐธรรมนูญและตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมา นี่แสดงให้เห็นถึงการปรับตัวในการเขียนกฎหมายรัฐธรรมนูญ  นั่นคือ เมื่อรัฐธรรมนูญถูกฉีก โดยปกติศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องถูกยุบ เพราะศาลรัฐธรรมนูญมีหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ แต่รัฐประหารคราวนั้นไม่ได้ยุบศาลรัฐธรรมนูญเฉยๆ แต่มีการตั้งองค์กรใหม่ขึ้น คือสร้างคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมารองรับ นำคดีในศาลรัฐธรรมนูญเดิมส่งต่อมาให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญตัดสิน

นักกฎหมายบางท่านพยายามอธิบายว่าการตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาก็เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งเป็นเรื่องน่าขันและน่าอาย เพราะเห็นได้ชัดว่าพยายามอธิบายสร้างความชอบธรรมให้แก่รัฐธรรมนูญชั่วคราวหลังรัฐประหาร อันที่จริงแล้วการตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาในรัฐธรรมนูญชั่วคราวหลังรัฐประหารครั้งนั้น เห็นได้ชัดว่าเป็นไปเพื่อให้ภารกิจบางประการของคณะรัฐประหารสามารถบรรลุได้โดยที่คณะรัฐประหารไม่ต้องใช้อำนาจเอง ถ้าเราย้อนไปดูการรัฐประหารในอดีต การยุบพรรคการเมืองจะทำโดยคณะรัฐประหารเองในรูปของคำสั่งคณะรัฐประหาร แต่พอถึงรัฐประหาร 2549 การทำแบบนั้นอาจดูโจ่งแจ้งเกินไป และดูไม่เป็นธรรมด้วย เพราะฉะนั้นถ้าจะยุบพรรคก็ไม่ควรทำให้โจ่งแจ้งและควรจะต้องให้ดูเป็นธรรม ซึ่งอันนี้มีเนติบริกรสนองอยู่

ดังนั้นจึงเกิดการยุบศาลรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ให้คดียุบพรรคที่ค้างอยู่ในศาลรัฐธรรมนูญสิ้นสุดไปด้วย ให้โอนมาที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ตั้งขึ้นใหม่ และให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญดำเนินการต่อ พร้อมกับการออกประกาศคณะรัฐประหารให้ตัดสิทธิกรรมการบริหารพรรคในกรณีที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีคำสั่งยุบพรรค ทำให้ในที่สุดแล้วก็บรรลุเป้าหมายได้เหมือนกัน และดูชอบธรรมกว่า

ไม่ว่าในความเป็นจริงจะชอบธรรมหรือยุติธรรมหรือไม่ก็ตาม แต่การที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้อ่านคำพิพากษายุบพรรคโดยมีการถ่ายทอดทางโทรทัศน์ก็เป็นการกล่อมเกลาให้ประชาชนเชื่อว่าทุกอย่างเป็นธรรม และเป็นการตัดสินบนฐานของกฎหมายแล้ว แม้ว่าจะเป็นการใช้กฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่บุคคลซึ่งขัดต่อหลักการพื้นฐานทางกฎหมายก็ตาม การยุบพรรคโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญคราวนั้น ผมมองว่าเป็นอีกขั้นหนึ่งของพัฒนาการของระบบรัฐประหาร

ต่อมา รัฐประหารปี 2557 ได้ทำเรื่องนี้ต่างออกไปจากเดิม เราเห็นการกำหนดกติกาหลังรัฐประหารที่ไม่สนใจหลักการอะไรในทางกฎหมายชัดเจนขึ้น และเห็นการกำหนดกติกาที่พยายามพรางตัวให้ในทางรูปแบบรับกับสิ่งที่เป็นสากลมากขึ้น แม้ว่าในทางเนื้อหาไม่ได้เป็นเช่นนั้น อย่างเช่นการไม่ยุบเลิกศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งๆ ที่บทบัญญัติในส่วนที่ว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญได้ถูกยกเลิกไปแล้ว และศาลรัฐธรรมนูญก็ต่างจากศาลอื่นๆ เช่น ศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง เพราะศาลยุติธรรมหรือศาลปกครองเกิดจากกฎหมายจัดตั้งของรัฐสภา แต่ศาลรัฐธรรมนูญถือกำเนิดจากรัฐธรรมนูญโดยตรง

ความน่าพิศวงคือศาลรัฐธรรมนูญมีหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ แต่กลับดำรงอยู่ต่อไปได้แม้รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นแหล่งที่มาแห่งอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญเอง จะถูกฉีกไปแล้ว เราจะอธิบายมันได้อย่างไร จะอธิบายว่าเพราะคณะรัฐประหารเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญย่อมไม่ขัดขวางความต้องการของคณะรัฐประหารแน่ๆ จึงไม่จำเป็นต้องยุบ หรือจะอธิบายว่าจริงๆ แล้ว ในบ้านเราศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้มีหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ แต่พิทักษ์สิ่งที่อยู่เบื้องหลังรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่ได้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นอะไรบางอย่างที่ใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญ

เป็นอันว่าระบอบนี้ก็เผยตัวออกมาว่า รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรไม่ได้มีคุณค่าความหมายเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ รัฐประหารสองครั้งล่าสุดทำให้ผมมองเห็นสิ่งที่เป็นไปไม่ได้โดยหลักคิดในทางกฎหมาย ว่าในที่สุดแล้วในบ้านเรามันเป็นไปได้ทั้งสิ้น บรรดาสถาบันทางการเมืองที่เรารับมาจากตะวันตก พอมาอยู่ในเนื้อดินของสังคมไทย มันก่อตัวขึ้นมาเพื่อตอบสนองต่อแนวคิดบางอย่างในบริบทการเมืองไทยแท้ ซึ่งถึงที่สุดแล้วไม่ได้ตั้งอยู่บนคุณค่าที่ทุกฝ่ายสามารถยอมรับนับถือได้

 

แนวคิดที่ว่า ‘ระบบรัฐประหารทำงานอยู่ในระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ ทำให้เราเข้าใจการเมืองไทยชัดขึ้นอย่างไร

พอเรามองว่ารัฐประหารเป็นส่วนย่อยของระบอบใหญ่ที่ทำงานของมันไป ก็ช่วยทำให้เรามองเห็นบรรดาตัวละคร ซึ่งปกติมองเห็นไม่ชัด ได้ชัดเจนขึ้น ถ้าเปรียบเทียบสิ่งที่ผมเรียกว่า ระบบรัฐประหารในระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้ กับ แนวความคิดเกี่ยวกับวงจรอุบาทว์ อาจจะพอทำให้เราเห็นอะไรบางอย่าง

แนวความคิดเกี่ยวกับวงจรอุบาทว์ที่ยอมรับนับถือกันว่าเป็นแนวความคิดที่อธิบายสภาพความเป็นไปของการเมืองไทยได้ดี คือ มีรัฐธรรมนูญ มีการเลือกตั้ง มีรัฐบาล เกิดวิกฤตการณ์ ทหารยึดอำนาจ ประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองหรือรัฐธรรมนูญชั่วคราว เกิดการร่างรัฐธรรมนูญ มีรัฐธรรมนูญ วนลูปไปแบบนี้ แม้จะทำให้เราเห็นสภาพทั่วไปของการเมืองไทย แต่ก็จำกัดความขัดแย้งเอาไว้ที่นักการเมืองกับกองทัพเป็นหลัก ซึ่งผมเห็นว่าไม่เพียงพอในการอธิบายการเมืองไทยจริงๆ เพราะมีสถาบันและปัจจัยอื่นๆ อีกที่ไม่ถูกผนวกเข้ามาในแนวความคิดเกี่ยวกับวงจรอุบาทว์ แต่ถ้าเรามองรัฐประหารในฐานะที่เป็นระบบของระบอบอะไรที่ใหญ่กว่า แม้ยังตั้งชื่อไม่ได้ บางทีเราอาจจะเห็นสถาบันต่างๆ ที่เข้าพัวพันกับการรัฐประหารได้ชัดเจนกว่า ถึงแม้ว่าเราจะพูดไม่ได้ทั้งหมดก็ตาม

ถ้าเราทำความเข้าใจเฉพาะรัฐประหารแต่ละครั้ง ก็จะเห็นแค่รูปแบบของมันในแต่ละครั้ง ไม่เห็นภาพใหญ่ แต่ถ้าเรามองในลักษณะที่การรัฐประหารเป็นตัวระบบอะไรบางอย่างซึ่งทำให้ระบอบคงอยู่ได้ จะทำให้เราเห็นว่ามีตัวละครและองค์กรอะไรบ้างที่เข้ามาเกี่ยวพันเพื่อให้ตัวระบอบนี้อยู่ได้

เรายังไม่รู้แน่ว่า รัฐประหารคือการทำให้เกิดความมั่นคงหรือการดิ้นรนให้อยู่รอด ‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ อาจจะไม่ได้เกิดด้วยความตั้งใจที่จะสร้างมันขึ้นมา แต่มันเป็นไปโดยสภาวะของการต่อสู้ทางการเมือง จนค่อยๆ ก่อตัวขึ้น โดยคนในระบอบนี้ค่อยๆ สร้างกฎกติกาบางอย่างไปเรื่อยๆ โดยสภาพของการมีรัฐประหารขึ้นมา

 

‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ เกิดขึ้นในการเมืองไทยตั้งแต่เมื่อไหร่

ผมไม่อยากจะพูดว่ามันเกิดขึ้นในช่วงไหนในทันที เหตุการณ์ทั้งหมดค่อยๆ ก่อรูปขึ้น แต่มันชัดเจนขึ้นในการรัฐประหารสองครั้งหลัง  ที่น่าสนใจก็คือระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้นี้จะดำรงอยู่ต่อไปอีก หรือจบลงแล้วและกำลังแปลงร่างเป็นอีกระบอบหนึ่งซึ่งอาจไม่ต้องมีรัฐประหารเป็นระบบในระบอบนี้แล้ว

ในช่วงที่ผมเข้ามหาวิทยาลัยในปี 2530 หลายคนก็มั่นใจว่าจะไม่มีรัฐประหารเกิดขึ้นอีก เราผ่านการใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2521 มานานพอสมควร แม้จะมีความพยายามในการยึดอำนาจซึ่งกลายเป็นกบฏไปสองครั้งในยุครัฐบาลเปรม แต่สุดท้ายก็กลับมามีรัฐประหาร 2534 ตามมาด้วยเหตุการณ์พฤษภาเลือดปี 2535 และการปฏิรูปการเมืองปี 2540 เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 บังคับใช้ ก็ไม่มีใครคิดแล้วว่าทหารจะกลับมามีบทบาททางการเมืองอีก แต่แล้วรัฐประหาร 2549 ก็เกิดขึ้น

ถามว่าตอนนี้มีใครเชื่อไหมว่าจะไม่เกิดรัฐประหารขึ้นอีกเหมือนความรู้สึกสมัยปี 2530 หรือ 2540 ผมคิดว่าน่าจะหาได้ยาก รัฐประหารกลายเป็นสิ่งที่อาจจะเกิดขึ้นได้อีก สิ่งที่ไม่ปกติเริ่มกลายเป็นความปกติทีละเล็กทีละน้อย ระบบรัฐประหารกำลังก่อรูปอะไรบางอย่าง หรืออาจจะเปลี่ยนไปเป็นอะไรบางอย่าง แต่เราอาจจะยังสรุปได้ไม่ชัดว่ามันคืออะไร

 

ความแตกต่างของรัฐประหารปี 2549 กับ 2557 ภายใต้ระบอบใหญ่เดียวกัน คืออะไร

รัฐประหารปี 2549 เป็นเหมือนปฏิกิริยาต่อต้านสิ่งแปลกปลอมที่เข้ามาในระบอบ นั่นคือ รัฐบาลทักษิณ ไม่ว่าคุณทักษิณจะตั้งใจหรือไม่ก็ตาม แต่สิ่งที่เขาทำส่งผลให้เกิดการปะทะต่อตัวระบอบที่ดำรงอยู่

ถ้าพูดง่ายๆ ในทางหนึ่ง สำหรับระบอบที่ดำรงอยู่มา คุณทักษิณอาจเปรียบเสมือนเชื้อโรคบางอย่าง ตัวระบอบนี้สร้างแอนติบอดี ซึ่งพัฒนาขึ้นมาเพื่อสู้ อันนี้เป็นการมองระบอบนี้ในแง่ดี โดยเรากำลังบอกว่าทักษิณเป็นเชื้อโรค แต่ในทางกลับกัน เราอาจมองว่าทักษิณเป็นสิ่งที่ดี และสามารถเปลี่ยนแปลงระบอบนี้ไปในทิศทางที่ดีขึ้น แต่ตัวระบอบอยากจะฝืนอยู่แบบเดิมก็ได้

หลังรัฐประหารปี 2549 แม้จะสู้กับสิ่งแปลกปลอมด้วยการยุบพรรค แต่สิ่งแปลกปลอมก็พัฒนาตัวเองต่อ สร้างพรรคใหม่ ไม่ได้ตายจากไปอย่างสิ้นเชิง ในมุมของระบอบก็มองว่านี่เป็นเชื้อโรคที่ไม่ยอมตาย ยังกลับมาได้อีก ดังนั้นจึงต้องจัดกำลังที่มีเข้ามาต่อสู้กับเชื้อโรคเหล่านี้ให้เด็ดขาดขึ้น

แล้วตัวระบอบก็เผยตัวออกมาใสขึ้น ก่อนหน้าปี 2549 หลายคนอาจมองไม่เห็น แต่ในช่วงวิกฤตการเมือง เรายิ่งมองเห็นชัดขึ้นเรื่อยๆ โดยเฉพาะในช่วงหลังรัฐประหารปี 2557 และการมองเห็นโครงสร้างของระบอบนี้ไม่ได้จำกัดอยู่แค่ในวงวิชาการ แต่ลามไปถึงคนทั่วไปในสังคมด้วย

เราพูดถึงเรื่องรัฐพันลึก หรือ deep state แต่ตอนนี้ผมคิดว่ามันไม่ deep แล้ว ทุกอย่างมันปรากฏตัวขึ้นมาให้เห็นอย่างชัดแจ้ง เพราะสิ่งแปลกปลอมในระบอบมีความแข็งแรงขึ้น ตัวระบอบจึงต้องออกแรงมากขึ้น การจัดการแบบลึกๆ ไม่สามารถจัดการได้ คุณต้องโผล่ขึ้นมาปริ่มผิวน้ำ กระทั่งเหนือผิวน้ำ

แน่นอนว่าในการโผล่ขึ้นมาจัดการ คุณก็ต้องพยายามพรางตัวอยู่บ้าง โดยใช้สถาบันต่างๆ ที่อยู่ในโลกตะวันตกตามหลักนิติรัฐประชาธิปไตยมาเป็นป้ายปัก แต่การโผล่ขึ้นมาเหนือผิวน้ำทำให้ไม่สามารถพรางตัวได้อีกต่อไป

ถามว่ากองเชียร์แต่ละฝ่ายรู้ไหม ทั้งสองฝ่ายรู้ แต่ฝ่ายหนึ่งเลือกที่จะสนับสนุน และไม่ปฏิเสธ รัฐประหารปี 2557 เลยทำให้เราได้เห็นอะไรหลายอย่างมากกว่ารัฐประหารปี 2549  เราปฏิเสธไม่ได้หรอกว่ารัฐประหารครั้งหลังเป็นภาคต่อของครั้งแรก ในรูปแบบที่หนักและรุนแรงกว่าเดิม เป็นความพยายามในการรักษาระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้เอาไว้

 

พอเข้าใจแบบนี้แล้ว เปลี่ยนวิธีมองการเมืองไทยจากเดิมอย่างไร 

ในภาพหลัก มันทำให้ผมเข้าใจอะไรมากขึ้นกว่าสมัยเรียนหนังสือ ทั้งในส่วนที่เกี่ยวกับสถาบันการเมืองโดยตรงและส่วนที่เป็นองค์กรต่างๆ ในระบบกฎหมาย ยกตัวอย่างเช่นสมัยที่ผมเรียนกฎหมายในมหาวิทยาลัย เราถูกสอนว่าระบบบริหารงานบุคคลของศาลยุติธรรมไทยดีที่สุดในโลก เราไม่เคยตั้งคำถามกับมัน แต่พอได้มองเห็นมันชัดขึ้นก็พบว่าไม่ใช่ เราก็เปลี่ยนทัศนะไป

12 ปีที่ผ่านมา ทำให้เราได้เห็นว่า คำอธิบายเดิมที่เคยเข้าใจมา มันไม่ถูก สิ่งที่เคยเรียนกันมา มันใช้ไม่ได้ หลายเรื่องมันผิด

อีกอย่างหนึ่งคือ ผมเห็น ‘คน’  ในฐานะที่เกิดมาเป็นมนุษย์คนหนึ่ง การที่เราจะนับถือหรือเคารพใครเป็นเรื่องสำคัญ การเมืองไทยในช่วง 12 ปีมานี้ ทำให้ผมเห็นคนและเข้าใจว่าคนก็เป็นแบบนี้  คนที่ผมเคยเคารพนับถือ ตอนนี้ผมไม่ได้เคารพนับถือเขาเหล่านั้นอีกต่อไปแล้ว ยิ่งในช่วงที่ระบอบผลุบๆ โผล่ๆ เป็นช่วงที่ต้องใช้กฎหมายเป็นแกนหลัก ตัวผมเรียนกฎหมาย และเป็นกฎหมายมหาชนจากประเทศที่พัฒนาไปในทางทิศทางประชาธิปไตย มันจึงเห็นอะไรมากและกระทบกับชีวิตผมเยอะ

มันเป็นทั้งความโชคดีและโชคร้าย ผมเคยพูดกับกลุ่มคนรักประชาธิปไตยถึงการเปลี่ยนแปลง ผมบอกเขาว่าการเปลี่ยนแปลงต้องเกิดขึ้นอยู่แล้ว แต่จะเกิดในชีวิตของเราหรือไม่ เราไม่รู้ เพราะชีวิตคนมันสั้น แต่หน้าของประวัติศาสตร์นั้นยาว เรามีชีวิตอยู่แค่ช่วงหนึ่งในบริบทการเมืองหนึ่ง ทุกสิ่งทุกอย่างที่เราพูดวันนี้ คนฮือฮามากที่สุด วันหน้าก็เป็นได้เพียงแค่เชิงอรรถในประวัติศาสตร์ ไม่แม้แต่จะขึ้นไปปรากฏอยู่ในเนื้อหา หรืออาจจะไม่ปรากฏในหนังสือประวัติศาสตร์เลยก็ได้ เราลงมือเปลี่ยนแปลงสังคม แต่อาจจะไม่ทันเห็นการเปลี่ยนแปลงของมันเลยก็ได้

แต่สิ่งหนึ่งที่ผมจะไม่ยอมอย่างแน่นอนคือ เราจะไม่ตายอย่างโง่ๆ เราจะไม่ตายแบบไม่รู้อะไร สำหรับผมนี่คือคุ้ม เราจะตายไปโดยรู้ว่ามันเกิดอะไรขึ้น ถึงเราอาจจะพูดได้ไม่หมด อาจจะยังไม่เห็นการเปลี่ยนแปลง แต่เรารู้ว่ามันคืออะไร ทำไมมันถึงเป็นแบบนี้

 

ถ้าอย่างนั้นบทบาทของคนที่อยากเปลี่ยนสังคมควรเป็นอย่างไร

ผมคิดว่าเขาต้องเห็นและรู้ นอกจากนี้ควรมีหลักคิดบางอย่างที่รับผิดชอบต่อสังคมส่วนรวม

การตัดสินใจว่าจะลงมือทำหรือไม่ ทำอะไร เป็นเรื่องของปัจเจกที่แต่ละคนต้องวินิจฉัยเอง แต่ถ้าถามว่ามีข้อเตือนใจอะไร ผมคิดว่าเราอย่าเล็งผลเลิศ

การทำแบบเล็งผลเลิศต่างจากการทำโดยรู้ถึงข้อจำกัด การกระทำโดยเห็นข้อจำกัดของตนเองเป็นสิ่งสำคัญ เวลาที่เราเจออุปสรรคที่ทำให้การกระทำยังไม่สำเร็จ มันทำให้เราไม่หมดกำลังใจ หากคุณทำแบบเล็งผลเลิศแล้วไม่สำเร็จ คุณจะหดหู่และหมดความหวังไปเลย

ผมสนับสนุนให้คนลงมือทำ ประเด็นของผมไม่ได้อยู่ที่ว่าเราต้องเปลี่ยนแปลงโลกได้สำเร็จ แต่เราต้องลงมือทำ มันถึงจะมีการเปลี่ยนแปลง แต่อย่าเล็งผลเลิศ อย่าคาดหวังว่าจะต้องมองเห็นความสำเร็จในชั่วชีวิตเรา และการลงมือทำนั้นขึ้นอยู่กับคนแต่ละคนว่าถนัดแบบไหน ไม่จำเป็นว่าทุกคนต้องลงมือทำในแบบเดียวกัน

 

 

ขอชวนคุยถึงตัวอย่างรูปธรรม ตอนอาจารย์ปิยบุตร แสงกนกกุล ศิษย์รักและเพื่อนร่วมความคิดในกลุ่มนิติราษฎร์ มาบอกว่าจะไปทำงานการเมือง อาจารย์บอกเขาว่าอย่างไร 

ผมก็ไม่ถึงกับเชียร์และไม่ถึงขนาดห้าม ตอนที่เขาเริ่มทำพรรค เขาไม่ได้คุยกับผม มาคุยกับผมตอนที่ตัดสินใจแน่นอนแล้ว เขาเพียงแต่ถามผมว่า ถ้าจะทำพรรค ควรลงเลือกตั้งในครั้งนี้เลยหรือรอไปก่อน ผมก็บอกว่า ถ้าตัดสินใจว่าจะทำพรรคการเมือง คุณไม่ลงเลือกตั้งไม่ได้ แน่นอนว่าภายใต้กฎกติกาแบบนี้มีข้อจำกัดเยอะ ให้คิดให้ดี ถ้าจะทำพรรคการเมืองก็ต้องทำให้คนเลือก การเป็นพรรคการเมืองคือการแสวงหาอำนาจทางการเมือง ซึ่งเป็นเรื่องปกติ เพราะการลงเลือกตั้งคือการที่คุณต้องการอำนาจเพื่อไปเปลี่ยนแปลงสังคม สิ่งสำคัญคือคุณได้อำนาจแล้วใช้เปลี่ยนแปลงอะไรต่างหาก

ผมแค่ถามเขาว่าเป็นอิสระหรือเปล่า หากไม่เป็นอิสระก็อย่าทำ เขาบอกว่าอิสระ ไม่ได้ขึ้นอยู่กับใคร ผมก็บอกว่า ตามสบาย ทำในสิ่งที่อยากทำ ผมรู้ว่าเขามี passion ทางการเมือง ผมไม่ได้มี passion ทางการเมืองเหมือนเขา อันนี้อาจเพราะวัยที่ต่างกัน อีกอย่างหนึ่งผมไม่ได้มีความถนัดทางการเมือง แม้ว่าจะติดตามการเมืองอยู่ ผมมีโลกส่วนตัวพอสมควร ซึ่งไม่ค่อยเหมาะกับการทำงานทางการเมือง ไม่นับว่ายังมีภาระในทางส่วนตัวอีกด้วย แน่นอนว่าบางคนอาจมองว่านี่คือโอกาสทางประวัติศาสตร์ในการก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลง ถ้าไม่ทำตอนนี้อาจเสียโอกาสไป ซึ่งอาจจะถูกหรือผิดก็ได้ อันนี้เป็นการประเมินต่างกัน

ข้อปฏิบัติของผมในฐานะอาจารย์คือการให้ข้อคิดและให้เขาตัดสินใจเอง นี่เป็นชีวิตของเขาที่ต้องตัดสินใจ ไม่ใช่ชีวิตของเรา ผมคุยกับปิยบุตรว่าบทบาทในอดีตของเขาทุกๆ ด้านอาจจะเป็นราคาที่เขาต้องจ่ายในอนาคต เขาเป็นคนที่แสดงออกผ่านโซเชียลมีเดีย เคยเป็นนิติราษฎร์ ซึ่งหลายอย่างอาจจะเป็นปัญหาในอนาคต คงหนีไม่พ้นที่เรื่องในอดีตจะถูกนำมาพูดถึง

 

หมายถึงเรื่องข้อเสนอแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112

112 เป็นเรื่องหนึ่งแน่ๆ สำหรับเรื่อง 112 หลักของผมคือว่า เขาเป็นคนเล่น เป็นคนเสี่ยง ไม่ใช่เรา เพราะฉะนั้นโดยหลักแล้วเขาจะรับความเสี่ยงแค่ไหนเป็นเรื่องที่เขาต้องประเมิน และเขาทำได้แค่ไหนก็คือแค่นั้น ตอนที่นิติราษฎร์เสนอแก้ไขมาตรา 112 ก็มีคนถามว่าทำไมไม่เสนอให้ยกเลิก ผมมีเหตุผลของผมที่เสนอว่าทำไมจึงควรเป็นเพียงแค่การแก้ไขในห้วงเวลานั้น แล้วยังมีอะไรข้างหลังอีกหลายอย่างที่ทำให้ตัดสินใจแบบนั้น

เวลาที่คุณต้องนำในทางความคิด ไม่มีหรอกที่ทุกคนจะคิดเหมือนกัน แม้แต่ในระนาบของนิติราษฎร์เองก็ไม่มีหรอกที่ระดับความเห็นของแต่ละคนจะเท่ากันหรือเหมือนกัน แต่สุดท้ายเราก็ต้องตัดสินใจว่าจะเอาเท่าไหนที่เหมาะสมที่สุด แน่นอนว่าคุณต้องคำนึงถึงคนที่จะมาร่วมด้วย และต้องคิดว่าจะทำอย่างไรให้ผู้เข้าร่วมยอมรับได้โดยไม่เสียหลักการ เพราะบางคนต้องการมากกว่าที่เสนอ บางคนต้องการน้อยกว่าที่เสนอ

ผมก็รู้ตั้งแต่ตอนทำแล้วว่ามันมีความเสี่ยง แต่ถามว่าคุ้มไหมที่ได้เปิดประเด็นนี้ออกไปสู่สาธารณชนในวงกว้าง มันก็คุ้มอยู่ในแง่ประโยชน์ต่อส่วนรวม แม้ว่าจะมีคนจำนวนไม่น้อยไม่เข้าใจหรือไม่พยายามเข้าใจก็ตาม เพราะคนอีกไม่น้อยก็เห็นว่ามันมีปัญหาเรื่องนี้จริงๆ

ผมเคยอธิบายว่ามาตรา 112 มีปัญหาอยู่สามระดับ คือตัวบท การบังคับใช้ และอุดมการณ์เบื้องหลังตัวบท มันมีสามระดับชั้นซ้อนกัน ในปัจจุบันนี้ต้องยอมรับว่าปัญหาเรื่องการบังคับใช้มีความเปลี่ยนแปลงเกิดขึ้น มาตรา 112 ถูกใช้น้อยลง และมีลักษณะการใช้เปลี่ยนไปจากเดิม มีการให้ประกันตัว มีกระบวนการกรองเรื่องก่อนฟ้องคดี แต่ถามว่ามันเป็นการคลายลงจนถึงระดับที่จะไม่มีการบังคับใช้เลยหรือไม่ ก็คงไม่ใช่ เราเห็นกรณีของไผ่ ดาวดิน เป็นตัวอย่าง และอย่าลืมว่ามีรูปจำแลงของมาตรา 112 ขึ้นมา เช่น พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ และแน่นอน โดยที่ตัวบทยังไม่ได้รับการแก้ไข เราจึงไม่มีทางที่จะแน่ใจได้ว่าเมื่อไหร่ที่การบังคับใช้จะกลับไปเป็นในลักษณะเดิมอีก

ส่วนในแง่ของตัวบทกับอุดมการณ์เบื้องหลังยังคงเป็นปัญหาอยู่เหมือนเดิม มาตรา 112 เป็นหนึ่งในมาตราที่ผมเรียกแบบลำลองว่าเป็นกฎหมายอาญาตระกูลหมิ่น ไล่ตั้งแต่การดูหมิ่นบุคคลธรรมดา เจ้าพนักงาน ศาล ประมุขรัฐต่างประเทศ การทบทวนกฎหมายตระกูลนี้ควรต้องทำทั้งระบบ เช่น ไม่ควรกำหนดให้โทษหมิ่นประมาทเป็นความผิดทางอาญาที่ต้องมีการติดคุกกัน แต่ควรกำหนดเป็นการปรับ และการจ่ายค่าเสียหายในอัตราที่สูงแทน ซึ่งเรื่องนี้ก็ควรที่จะอภิปรายถกเถียงกัน ไม่ควรเป็นเรื่องต้องห้ามที่แตะต้องไม่ได้

ในกรณีของพรรคอนาคตใหม่ สุดท้ายเขาก็ต้องตัดสินใจ โดยประเมินสถานการณ์ในแต่ละช่วงเวลา ผมเข้าใจเขานะในแง่ของการทำให้พรรคเกิดขึ้น แต่เสียดายที่ดรอปเรื่องมาตรา 112 เร็วเกินไป คือสุดท้ายอาจจะได้ข้อสรุปแบบนี้ก็ได้ แต่หากมีโอกาสได้แลกเปลี่ยนเรื่องนี้กันบ้างในพรรคก่อน หมายถึงหลังจากตั้งพรรคแล้วน่าจะดีกว่า คือทำให้ประเด็นนี้เป็นเรื่องของพรรค ไม่ใช่ของหนึ่งในผู้ก่อตั้งพรรค จากนั้นถ้ามีเหตุผลว่าทำไมในขณะนี้ยังไม่ควรเป็นนโยบายของพรรคก็ว่ากันไปในชั้นของการทำนโยบาย แต่ผมคิดว่าที่เขาดรอปเรื่องนี้ตั้งแต่แรก ก็คงด้วยเหตุผลเพื่อให้การตั้งพรรคและงานการเมืองเดินไปได้ ซึ่งมันก็มีราคาที่ต้องจ่าย จะคุ้มหรือเปล่าในระยะยาวผมก็ไม่แน่ใจ เพราะถึงที่สุดแล้ววันหนึ่งก็จะมีคนถามว่าการตั้งพรรคการเมือง ตั้งมาเพื่ออะไร แตกต่างจากพรรคการเมืองอื่นอย่างไร ซึ่งอันนี้ก็คงต้องดูกันไป วันนี้อาจจะยังเร็วไปที่จะประเมิน

 

ถ้าโจทย์ของปิยบุตรในการลงมือเปลี่ยนประเทศคือการเล่นการเมือง โจทย์ของวรเจตน์คืออะไร อาจารย์วางตัวเองอยู่ตรงไหน

จริงๆ ผมก็ไม่มีโจทย์อะไร ถ้าไม่มีเหตุการณ์การใช้กฎหมายที่ผิดหลักการ การขยายอำนาจศาลในนามตุลาการภิวัตน์ การรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญ และการทำลายประชาธิปไตย ซึ่งจริงๆ ก็ยังไม่ค่อยแข็งแรงลงไปจนถึงรากเท่าไหร่ ผมก็คงเป็นอาจารย์สอนหนังสือ ทำงานวิชาการไปเงียบๆ ในสาขาของตัวเอง แล้วก็เกษียณอายุราชการไป การออกมามีบทบาทในห้วงเวลาหนึ่งมันเป็นปฏิกิริยาที่มีต่อการใช้กฎหมาย ซึ่งบังเอิญเป็นเรื่องที่ผมเรียนมาและพอมีความรู้อยู่ ผมก็ไม่เคยคิดว่ามันจะเป็นแบบที่เป็นอยู่นี้

ถ้ามองย้อนกลับไปช่วงแรกที่ผมกลับมาจากต่างประเทศ ผมก็สอนหนังสือ ทำวิจัย ให้สัมภาษณ์ในประเด็นกฎหมายบ้าง ต่อมาในยุครัฐประหาร 2549 ก็รวมตัวกันเป็นกลุ่มห้าอาจารย์ออกแถลงการณ์วิจารณ์มากขึ้น

ถัดจากนั้นพอถึงช่วงปี 2553 ผมรู้สึกว่ามันน้อยเกินไปสำหรับการเป็นฝ่ายติดตามวิจารณ์ตามสถานการณ์ แล้วตอนนั้น สื่อมวลชนเรียกว่าเป็นห้าอาจารย์นิติศาสตร์ธรรมศาสตร์ มันถูกยึดโยงกับคณะ ซึ่งอาจารย์บางคนในคณะที่ไม่ได้เห็นด้วยกับเราก็อาจจะไม่ชอบ เพราะมันเหมือนกับการเอาชื่อคณะไปใช้ ทั้งที่ความจริงสื่อตั้งให้เอง เราไม่เคยตั้งชื่อ

เราเลยคิดว่าถ้าอย่างนั้น ก็ตั้งชื่อแล้วกัน จึงเกิด ‘นิติราษฎร์’ ขึ้นมา แน่นอนว่าการเกิดขึ้นของนิติราษฎร์ปฏิเสธไม่ได้ว่าส่วนหนึ่งเป็นผลมาจากเหตุการณ์ในปี 2553 อีกส่วนหนึ่งเป็นเพราะเราอยากให้กระแสความคิดทางวิชาการกฎหมายไม่ใช่เป็นแบบเดียวอย่างที่ครอบงำสังคมอยู่ เราจึงทำงานในเชิงรุกมากขึ้น ไม่ได้วิพากษ์ตามประเด็นข่าว เช่น คำพิพากษาศาลหรือการใช้กฎหมายขององค์กรอิสระ เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) อย่างสมัยเมื่อเป็นกลุ่มห้าอาจารย์ แต่เราจะนำสังคมทางความคิดในแง่มุมกฎหมายมากขึ้น รวมทั้งเปิดประเด็นถกเถียงสาธารณะ เช่น ข้อเสนอลบล้างผลพวงรัฐประหาร ข้อเสนอแก้ไขมาตรา 112

เพราะฉะนั้น ที่ผ่านมา การทำงานที่เกี่ยวกับสาธารณะของผมน่าจะแบ่งเป็นสามช่วง คือ ช่วงให้สัมภาษณ์ประเด็นกฎหมายทั่วไป ช่วงกลุ่มห้าอาจารย์ ซึ่งมีการออกแถลงการณ์วิจารณ์การใช้กฎหมายของศาลและองค์กรอิสระ ถ่วงดุลกับฝ่ายสนับสนุนตุลาการภิวัตน์ และช่วงนิติราษฎร์ ซึ่งพยายามนำความคิดในทางกฎหมายออกสู่สังคม โดยเฉพาะการให้ความรู้และทัศนะทางกฎหมายต่อประชาชน อธิบายในสิ่งที่ถูกต้องให้คนทั่วไปฟังอย่างตรงไปตรงมาเท่าที่ทำได้ ช่วงหลังนี้พอจะพูดได้ว่าจบไปตั้งแต่เกิดรัฐประหารปี 2557

หลังรัฐประหารปี 2557 นิติราษฎร์โดนกระทำเยอะ เว็บไซต์ถูกปิด สาวตรี สุขศรี ถูกเรียกรายงานตัว ผมถูกเรียกรายงานตัวและมีคดี เราก็ทำอะไรไม่ได้ถนัด ที่ทำได้บ้างก็คือการออกแถลงการณ์เกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญที่นำไปออกเสียงประชามติ และการคัดค้านร่างรัฐธรรมนูญนั้น แต่ก็ทำไม่ได้เต็มที่ ทุกวันนี้นิติราษฎร์ไม่ได้เลิกอย่างเป็นทางการ แต่ก็หมดบทบาทไปโดยสภาพ ซึ่งผมก็ไม่ได้เสียดายอะไร เพราะในเวลาที่เราควรทำ เราก็ได้ทำอะไรไว้เต็มที่เท่าที่ทำได้แล้ว อันที่จริงแล้วในช่วงหลังๆ การทำกิจกรรมก็ยากขึ้นด้วย ไม่ว่าจะเป็นการขอใช้สถานที่ หรืออื่นๆ บางทีผมก็อดคิดไม่ได้ว่าระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้นี้เริ่มเห็นว่านิติราษฎร์เป็นเชื้อโรคอีกตัวหนึ่ง เพราะฉะนั้นก็เลยมีปฏิกิริยาต้านในรูปแบบต่างๆ กัน

อันที่จริงในแง่ของการทำงานที่เกี่ยวพันกับสาธารณะ ก็มีความเปลี่ยนแปลงเกิดกับตัวผมเหมือนกัน แม้ว่าตอนที่เป็นนิติราษฎร์ ผมจะพยายามจำกัดการทำงานไว้ที่วิชาการเป็นหลักแล้ว แต่ด้วยความที่เป็นประเด็นทางการเมือง และประชาชนให้ความสนใจเยอะ ก็ทำให้คนคาดหวังการกระทำทางการเมือง ซึ่งผมไม่สามารถตอบสนองความคาดหวังเหล่านั้นได้ เพราะเราไม่ใช่พรรคการเมือง และเราก็เล็กมาก มีกันแค่เจ็ดคนเท่านั้น

จนมาถึงจุดที่มีคนถามว่านิติราษฎร์ควรพัฒนาต่อไปเป็นพรรคการเมืองหรือไม่ ผมก็เบรก เพราะรู้สึกว่ามันไกลกว่าที่ผมคิดไปมาก โดยส่วนตัวตอนตั้งนิติราษฎร์ ผมคิดถึงเฉพาะแต่เรื่องการพูดถึงเรื่องราวทางกฎหมายในทางวิชาการเป็นหลัก ถ้ามันจะมีผลกระทบทางการเมืองก็ให้มันเป็นไป แต่ผมไม่ได้คิดถึงการทำอะไรทางการเมืองโดยตรง

ถ้าถามว่าแล้ววันนี้ยังไงต่อ ผมก็ยังไม่ได้คิดอะไร ช่วงที่สี่ของผมอาจจะยังมาไม่ถึง และถ้ามันจะมาไม่ถึงเลยก็ปล่อยมันไป ตอนนี้ผมกลับไปเขียนหนังสือ เพราะว่าในสภาวะที่ถูกกระทำแบบนี้ เราก็ต้องกลับไปทำในสิ่งที่เราทำได้ และคิดว่าไม่ว่าอย่างไรมันก็คงมีประโยชน์ในระยะยาวอยู่นั่นเอง

 

นักคิดฝ่ายซ้าย เช่น มาร์กซ มองประวัติศาสตร์เป็นเส้นทางที่มีความก้าวหน้าขึ้นเรื่อยๆ อาจารย์คิดว่าประวัติศาสตร์การเมืองไทยเป็นแบบนั้นหรือเปล่า 

ผมไม่แน่ใจว่าเราควรจะมองประวัติศาสตร์การเมืองไทยแบบไหนดี แต่การมองอันหนึ่งที่อาจมองได้ และไม่ทอนกำลังใจของเรามากเกินไปนัก คือมองว่าประวัติศาสตร์การเมืองไทยเป็นเกลียวที่หมุนขึ้นไปช้าๆ ตอนนี้หลายคนอาจรู้สึกเหมือนเราย้อนกลับไปในอดีต แต่จริงๆ แล้ว การย้อนอดีตในขณะนี้ก็ไม่ใช่การกลับไปในยุคสฤษดิ์ ด้วยความที่มันเป็นเกลียว บางจังหวะมันเลยหมุนย้อนกลับ อาจจะไปคล้ายกับเรื่องในอดีต แม้ว่ามันจะถูกดึง ถูกหน่วง ย้อนไปทับวงของอดีตบ้าง แต่โดยรวมผมคิดว่ามันน่าจะหมุนขึ้น มันหมุนขึ้นไปอยู่ เพียงแต่ว่ามันช้าไปหน่อย และบางจังหวะมันอาจมีหมุนกลับบ้าง

ในช่วงการลงประชามติร่างรัฐธรรรมนูญ กลุ่มนักศึกษาที่เคลื่อนไหวรณรงค์โหวตโนเสียใจมาก ผมบอกพวกเขาว่าความพ่ายแพ้ครั้งนั้นเกิดขึ้นในสนามที่ไม่ยุติธรรม มันไม่ใช่การพ่ายแพ้จริงๆ หรอก เราไม่ควรทอนกำลังใจตัวเอง ความพ่ายแพ้แต่ละครั้งจะทำให้สังคมมีบทเรียนของมันเอง มันเหมือนคุณขึ้นชกมวยภายใต้กฎกติกาที่ไม่เสมอกัน ถ้าคุณไม่ขึ้น ก็แปลว่ายอมแพ้แต่แรก แต่การตัดสินใจขึ้นชกก็ยังสามารถพูดได้ว่าเราพยายามสู้แล้ว

เราต้องชี้ให้เห็นถึงกติกาในการทำประชามติที่ไม่เป็นธรรม และใช้สิ่งนี้เป็นฐานของการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายหลักของราษฎรในอนาคต ทุกวันนี้ยังมีคนถูกดำเนินคดีจากการรณรงค์ประชามติ ดังนั้นคนที่อ้างว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มีความชอบธรรมเพราะผ่านการทำประชามติแล้ว คุณไม่สามารถอ้างได้แบบภูมิใจจริงๆ และไม่อาจอ้างความชอบธรรมจากตัวเลขของผู้มาออกเสียงประชามติรับรัฐธรรมนูญจริงๆ ได้ เพราะประชามติไม่ได้ถูกจัดขึ้นตามมาตรฐานสากลเลย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อรัฐธรรมนูญถูกบังคับใช้ ประชาชนจะเห็นเองว่ามันมีปัญหาอะไรเยอะแยะไปหมด

ผมไม่ปฏิเสธว่า การเมืองไทยมีส่วนที่ถอยหลังลงไปเหมือนกัน แต่มันถอยแบบหมุน ในอีกด้านหนึ่ง มันยังมีแรงบางอย่างที่ดันไปข้างหน้าอยู่ด้วย แรงดันนี้เมื่อถึงเวลา มันจะแสดงตัวของมันออกมา ตอนนี้เราอาจจะยังไม่รู้ว่าเมื่อไหร่ เพราะยังไม่มีกำลังเนื่องจากถูกตรึงอยู่ กำลังทางกายภาพไม่ได้อยู่ในฝั่งที่จะผลักให้สังคมก้าวไปข้างหน้า ฝ่ายนี้แพ้อยู่ บางคนต้องลี้ภัย บางคนโดนคดี แต่ในภาพรวมมันไปข้างหน้า คนจำนวนมากมองเห็นว่ารัฐประหารทำให้ประเทศชาติถอยหลังกันมากขึ้นๆ หรือสถานะของศาลในตอนนี้กับในช่วงก่อนความขัดแย้งทางการเมืองเหมือนกันไหม คำตอบก็คือไม่ คนดีในยุคนั้นกับในยุคนี้นิยามก็ไม่เหมือนกัน มันมีความเปลี่ยนแปลงอยู่ในสังคม

มันมีช่วงถอยหลังอยู่จริง แต่โดยรวมมันเดินหน้าอยู่ มีการเปลี่ยนแปลงทางความคิดของคนในเชิงคุณภาพอยู่ เพียงแต่ยังไม่แสดงตัวออกมา แม้ว่าในอนาคตอันใกล้ ผมยังไม่เห็นอะไรมากนัก ก็ยังคิดเสมอว่าวันหนึ่งมันจะผลิบานออกมา อาจจะเบ่งบานไปเลยหรือค่อยๆ บานอย่างช้าๆ ก็ได้.

 

คาบที่ 2

“ถึงเวลาหาคำใหม่ ใช้แทน ‘รัฐธรรมนูญ’ ”

 

 

อะไรคือโจทย์ของการเมืองไทยหลังเลือกตั้ง

ผมคิดว่าคุณค่าบางอย่างของสังคมต้องถูกปลุกขึ้นมา เพื่อเป็นหลัก เป็นคุณลักษณะพื้นฐานของสังคม ประเทศในโลกตะวันตก รวมทั้งโลกตะวันออกที่พัฒนาแล้ว ไม่ได้ยึดถือตัวบุคคล แต่เขายึดมั่นในรัฐธรรมนูญ ส่วนประเทศไทย รัฐธรรมนูญถูกทำให้เสียความหมายไป

จะว่าไป สิ่งที่สูญเสียมากที่สุดของสังคมไทยคือรัฐธรรมนูญด้วยซ้ำ รัฐธรรมนูญซึ่งควรจะเป็นกฎหมายสูงสุดกลับไม่มีความหมาย ไม่ได้เป็นแหล่งรวมคุณค่าพื้นฐานที่สังคมยอมรับร่วมกัน ซึ่งเมื่อเกิดปัญหาขึ้น ปัญหานั้นจะถูกแก้ได้ด้วยตัวระบบและคุณค่าในรัฐธรรมนูญเอง

เพราะฉะนั้น โจทย์ใหญ่ของสังคมก็คือ เราจะแสวงหาคุณค่าอะไร ซึ่งเป็นคุณค่าร่วมกันให้คนในสังคมยึดถือเป็นมาตรฐานขั้นต่ำที่สุด สุดท้ายต้องตั้งคำถามว่า สังคมนี้มีหลักการอะไรบ้างที่ทุกคนยอมรับว่าจะไม่ก้าวข้าม ในช่วง 12 ปีที่ผ่านมา เราก้าวข้ามหลักการหลายเรื่อง ระบบเลือกตั้งเราก็ไม่รับ ระบบตรวจสอบ เราก็พยายามสร้างขึ้นมาด้วยการให้อำนาจองค์กรตรวจสอบมหาศาล โดยไม่เคยดูปัญหาของตัวระบบตรวจสอบเอง เช่น รูปแบบและวิธีการตรวจสอบองค์กรอื่น แล้วก็ไม่มีการถ่วงดุลอำนาจองค์กรตรวจสอบ หรือไม่ทำให้องค์กรตรวจสอบมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย จนตอนนี้ ข้าราชการในหน่วยงานต่างๆ ทำงานไปวันๆ อยู่แบบเพลย์เซฟ ไม่ตัดสินใจ ไม่ลงมือทำอะไร เพราะกลัวระบบตรวจสอบภายใต้การตีความกฎหมายที่มีความไม่แน่นอน ผันแปรไปตามอำนาจทางการเมือง

นี่คือราคาอันมหึมาของระบบราชการและสังคมไทย เป็นราคาที่ต้องจ่ายโดยที่เรามองไม่เห็นเลย คนเป็นกลไกขับเคลื่อนระบบราชการและขับเคลื่อนสังคม ถ้าระบบทำให้คนไม่คิดอยากทำอะไร ทำแค่พอเสมอตัว ประคองตัวไปวันๆ เลี่ยงการตัดสินใจ กลัวถูกฟ้อง เพราะถ้าถูกฟ้องแล้ว เอาแน่ไม่ได้ว่าคดีจะออกทางไหน เมื่อเป็นเช่นนี้ สังคมก็เคลื่อนไปข้างหน้าไม่ได้

ถามว่าเรื่องนี้เป็นผลพวงของความขัดแย้งทางการเมืองในช่วง 12 ปีมานี้หรือไม่ ใช่ครับ เพราะกฎหมายของเราถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง เต็มไปด้วยการตีความที่ไม่แน่นอน มันทำให้ปัญหาที่เคยมีอยู่แล้ว ยิ่งหนักขึ้นไปอีก

เรื่องสำคัญอีกเรื่องหนึ่งคือ การที่คุณยึดอำนาจได้แล้ว เขียนอะไรขึ้นมาก็กลายเป็นกฎหมายได้ มันทำให้กฎหมายถูกดูถูกดูแคลนอย่างยิ่งจากผู้คนจำนวนมาก จนไม่มีคุณค่าอีกต่อไป คนรู้สึกว่ากฎหมายไม่ได้ขึ้นอยู่กับหลักการอะไรเลย แต่ขึ้นอยู่กับอำนาจในทางข้อเท็จจริง ใครมีอำนาจจะเขียนอะไรอย่างไรก็ได้ แล้วแต่ผู้มีอำนาจเลย พอคนรู้สึกแบบนี้ก็จะเลิกเชื่อกฎหมายที่มีหลักการบางอย่างอยู่ข้างหลัง

ทั้งหมดนี้ส่งผลเสียหายมากต่อพัฒนาการความก้าวหน้าของสังคม นี่คือราคาที่สังคมไทยต้องจ่ายจากปัญหาความขัดแย้ง ซึ่งแพงกว่าที่คิดเยอะ

 

ความป่วยไข้ในระบบกฎหมายไทยที่ต้องเร่งรักษาคืออะไร

ผมเป็นนักกฎหมาย เรารู้ว่ากฎหมายไม่ใช่สิ่งเดียวของสังคม จริงๆ แล้ว กฎหมายควรจะมาทีหลังด้วยซ้ำ คือมันควรจะถูกนำมาใช้ก็ต่อเมื่อเราไม่สามารถแก้ไขปัญหาด้วยวิธีอื่นได้อีกแล้ว ไม่มีใครอยากมีคดีต้องขึ้นศาล เวลาเรามีเรื่องขัดแย้งก็ไม่ได้เริ่มด้วยการใช้กฎหมายพูดกัน เราใช้วิธีอื่นแบบคนพูดกับคนกันก่อน จนถึงที่สุดจริงๆ ถ้ายังคุยกันไม่รู้เรื่อง คุณก็ใช้กฎหมาย ไม่เช่นนั้นก็ต้องไปใช้กำลัง ซึ่งสังคมที่เป็นอารยะพยายามหลีกเลี่ยง

ดังนั้น กฎหมายจึงเป็นขั้นต่ำที่สุด มันไม่ใช่สิ่งเดียวที่มีอยู่ แต่พอมันเกิดมีขึ้นแล้ว ก็ต้องทำงานให้ได้ เพราะถ้ากฎหมายทำงานไม่ได้ก็แปลว่าหลักประกันขั้นต่ำที่สุดไม่สามารถทำงานได้ ทุกอย่างก็จบ สังคมไทยกำลังสูญเสียสิ่งนี้ เรากำลังทำลายวัฒนธรรมบางอย่างทางกฎหมายโดยไม่รู้ตัว

กฎหมายที่เขียนออกมาหลังรัฐประหารหลายเรื่องมีผลเป็นการทำร้ายระบบกฎหมายในภาพใหญ่

พวกเขาบอกให้เราเคารพกฎหมาย แต่กฎหมายที่ว่าคือสิ่งที่ออกมาจากการยึดอำนาจ ไม่ว่าจะเป็นการออกประกาศหรือคำสั่ง คสช. การออกพระราชบัญญัติผ่านสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.)  ในเรื่องนี้ เราต้องมองย้อนกลับไปที่ตัวระบอบใหญ่ มันคือระบบทำเทียมการแบ่งแยกอำนาจ คือเป็นการแบ่งแยกอำนาจแบบเทียมหรือปลอม เมื่อยึดอำนาจได้ เขาก็ทำรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวขึ้นมาเลียนแบบการแบ่งแยกอำนาจ โดยให้มีสภานิติบัญญัติแห่งชาติ มีคณะรัฐมนตรี ส่วนศาล หากไม่ขัดแย้งกับอำนาจรัฐประหาร ก็คงไว้แบบเดิม

ดูผิวเผินเหมือนมันมีการแบ่งแยกอำนาจอยู่จริง แต่จริงๆ แล้ว ไม่ใช่ มันเป็นเปลือกหุ้มที่ทำเทียมเลียนแบบขึ้นมา พูดภาษาชาวบ้านก็คือของเก๊  สนช. คือคนที่คณะรัฐประหารตั้งเข้ามา คุณทำตามนโยบายของคนที่ตั้งคุณเข้าไป แน่นอนว่าในหมู่คนที่ถูกตั้งเข้าไปอาจจะมีความขัดแย้งกันบ้างในบางเรื่อง แต่นั่นเป็นภาพเล็ก ภาพใหญ่คือคณะรัฐประหาร ซึ่งอาจแปลงกายเป็นองค์กรในระบบกฎหมายที่ทำอะไรก็ไม่สามารถถูกตรวจสอบได้ สามารถกุมสภาพได้

ระบบแบ่งแยกอำนาจแบบทำเทียมยังทำงานได้อยู่ ก็เพราะรัฐประหารเกิดขึ้นหลายครั้งจนทำให้เกิดความเคยชินและเคยตัว ใครที่อยากมีอำนาจก็ต้องภาวนาให้มีรัฐประหาร คุณจะได้สอดแทรกตัวเองเข้าสู่วงอำนาจได้ กลุ่มชนชั้นนำจึงได้ประโยชน์จากการมีรัฐประหาร มีเรื่องเล่าว่านักกฎหมายคนหนึ่งซึ่งเอ่ยชื่อมาคนจำนวนไม่น้อยน่าจะรู้จัก เมื่อทราบข่าวผ่านไลน์ว่าเกิดการรัฐประหารแล้ว ถึงกับดีใจจนออกนอกหน้า

รัฐประหารไม่ได้ทำให้เกิดการเสียประโยชน์อย่างเดียว แต่ทำให้เกิดการได้ประโยชน์ด้วย เพียงแต่คนได้ประโยชน์คือคนกลุ่มเล็กมาก แต่คนเสียประโยชน์คือคนกลุ่มใหญ่มาก ขนาดมันใหญ่มากและเล็กมากจนเทียบสเกลกันไม่ได้เลย คนที่วิ่งเข้าไปหาอำนาจ ได้ตำแหน่ง ได้เลื่อนตำแหน่ง ได้งานวิจัย และสร้างความเจริญเติบโตให้ตัวเองในระบบรัฐประหาร มีจำนวนน้อยนิดเล็กจิ๋วมากเลย แต่ได้ผลประโยชน์ใหญ่โตมาก

ยกตัวอย่าง กลุ่มคนที่ได้ประโยชน์จากอุตสาหกรรมร่างรัฐธรรมนูญ คุณได้เบี้ยประชุมวันละ 9,000 บาท รวมทั้งกระบวนการแล้ว ได้เบี้ยประชุมกันหลายล้านบาท มันกลายเป็นมรดกที่เก็บสะสมไว้ส่งต่อให้ลูกหลานได้ แต่คุณทำลายโอกาสของลูกหลานคนอื่นอีกเป็นจำนวนมาก ที่เสียประโยชน์จากการทำรัฐประหาร

การกระทำหลายอย่างของคนเหล่านี้ ที่บางครั้งผมรู้สึกว่ามีลักษณะเป็นการทำลายประโยชน์ส่วนรวมเพื่อประโยชน์ส่วนตน กลับถูกทำให้มองว่าเป็นการทำเพื่อชาติ ทุกอย่างมันกลับตาลปัตรไปหมด

 

ทีนี้ถ้าสังคมไทยจะเดินต่อไปข้างหน้า ก็ต้องรื้อกฎกติกาจากการรัฐประหาร และต้องฟื้นฟูคุณค่าหลายเรื่อง เช่น การทำกฎหมายให้เป็นกฎหมาย รวมถึงการทำสัญญาประชาคมใหม่ การแสวงหาฉันทมติใหม่ในสังคม อาจารย์พอมองเห็นทางไหม

ผมเคยพูดในช่วงรณรงค์ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ว่า ถ้าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ผ่านประชามติ มันจะกลายเป็นตราสังมัดสังคมไทย มันแก้ยาก คือไม่ถึงขนาดแก้ไม่ได้เลย แต่แก้ยากมากถึงยากที่สุด จนเกือบจะเรียกว่าแก้ไม่ได้

เอาเข้าจริง ในระยะสั้นเฉพาะหน้า เรื่องรัฐธรรมนูญจะเป็นประเด็นใหญ่หลังเลือกตั้ง (ถ้าหากมี) ด้วยเหตุผลว่ารัฐบาลที่ได้รับเลือกตั้งเข้ามาอาจจะทำงานลำบาก แน่นอนขึ้นอยู่กับว่ารัฐบาลหลังเลือกตั้ง เป็นฝ่ายไหนด้วย ถ้าเป็นฝ่ายที่เป็นปรปักษ์ทางการเมืองกับผู้ยึดอำนาจและบรรดาองค์กรที่ผู้ยึดอำนาจทิ้งไว้ในระบบกฎหมาย การบริหารประเทศก็จะเหมือนเดินไปท่ามกลางกับระเบิดที่ถูกวางไว้เต็มไปหมด ในนามของการตรวจสอบ มาตรฐานทางจริยธรรม วินัยงบประมาณและการคลัง อะไรทำนองนี้

โดยภาพรวมแล้ว รัฐธรรมนูญฉบับนี้จะทำให้การทำงานเต็มไปด้วยความยากลำบากด้วยระบบตรวจสอบต่างๆ รวมถึงระบบที่ปิดกั้นการวิพากษ์วิจารณ์ ความตึงเครียดในสังคมที่ไร้เสรีภาพในการวิจารณ์จะยิ่งเพิ่มมากขึ้น ทั้งที่การเปิดให้มีการวิพากษ์วิจารณ์คือรูระบาย คนเถียงกันได้อย่างมีอารยธรรมโดยไม่ต้องใช้กำลัง สภาผู้แทนราษฎรอังกฤษก็มีการโห่ใส่นายกรัฐมนตรี แต่ก็ไม่ได้ก้าวล่วงไปถึงการใช้กำลัง สังคมที่มีรูระบายจะไม่ตึงเครียดจนถึงกับระเบิดออกมา สังคมที่ไม่มีสิ่งเหล่านี้ต่างหากที่กดคนไปทั่วทุกที่ โอกาสที่จะระเบิดออกจึงเป็นเรื่องธรรมชาติ

รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ถูกเขียนขึ้นมา เพื่ออุ้มชูและรักษา ‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ นี้ ซึ่งตอนนี้กำลังเข้าสู่เฟสใหม่ กล่าวคือสิ่งที่ทำมาทั้งหมดในอดีตอาจจะเป็นดักแด้ที่กำลังจะแปลงและเข้าไปสู่สภาวะใหม่ โดยจะใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 เป็นตัวควบคุมมากขึ้น ด้านหนึ่ง สังคมก็จะถูกกดจนซึมไปเลย อาจจะซึมยาว อีกด้านหนึ่ง มันจะเกิดความพยายามในการต่อสู้ขึ้นมา เกิดความขัดแย้งไปเรื่อยๆ ตลอดเวลา

แต่ไม่ว่าทางไหน มันก็ไม่ทำให้สังคมดีขึ้นหรอก ทางที่ดีคือต้องปรับเปลี่ยน ในที่สุดฝ่ายที่ได้รับความมั่นคงจากรัฐธรรมนูญต้องยอมเปลี่ยน ต้องยอมรับว่ากติกาที่คุณตรามา ไม่สามารถใช้ได้อย่างถาวรภายใต้ความคิดเบื้องหลังแบบนี้ เพราะมันไม่รับกับพัฒนาการทางสังคมหลังปี 2540 ซึ่งสังคมเปลี่ยนไปมากแล้ว ในทางนโยบาย คนได้รับประโยชน์จากนโยบายทางการเมืองโดยตรง ไม่ว่าคุณพยายามอย่างไร คุณก็ฆ่าพรรคการเมืองที่ทำนโยบายที่อาจเรียกว่าประชานิยมหรืออะไรก็ตามไม่ได้ มันไม่มีทางตาย พรรคหนึ่งตายก็มีพรรคใหม่เกิดขึ้นไม่มีวันหมด

ถ้าผู้มีอำนาจตัวจริงมองเห็นประเด็นเหล่านี้ แล้วยอมปรับตัว มันก็ยังพอมีโอกาสอยู่ แต่ผมไม่แน่ใจ เพราะพัฒนาการเรื่องนี้ค่อนข้างตึงมาตลอด

 

ในแง่การเมืองเชิงวัฒนธรรม เราจะสร้างคุณค่าหรือวัฒนธรรมประชาธิปไตย นิติรัฐ การเคารพรัฐธรรมนูญ ให้กลับฟื้นคืนมาในสังคมได้อย่างไร

ผมคิดว่ายาก และไม่แน่ใจว่าในความเป็นจริงจะใช้คำว่า ‘ให้กลับฟื้นคืนมา’ ได้ไหม เพราะสังคมไทยไม่ได้มีโอกาสสร้างคุณค่าและวัฒนธรรมเหล่านี้เลยตั้งแต่แรก เช่น ระยะเวลาที่เราใช้รัฐธรรมนูญอย่างต่อเนื่อง มันสั้นมาก ยาวที่สุดก็แค่ประมาณ 15 ปีเท่านั้น

ฉันทมติแรกในสังคมการเมืองไทยหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง คือรัฐธรรมนูญสยามปี 2475  รัฐธรรมนูญฉบับนี้คือความพยายามประนีประนอมระหว่างคณะราษฎรกับคณะเจ้าหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ต่อมาฉันทมตินี้ก็เกิดรอยร้าว รัชกาลที่เจ็ดสละราชสมบัติ ในตอนนั้นรัฐธรรมนูญมีโอกาสที่จะเดินไปข้างหน้าต่อในระดับหนึ่ง แต่สุดท้ายก็ถูกเบรกในช่วงปี 2489-2490 ซึ่งเป็นจุดหักเหสำคัญช่วงหนึ่งในประวัติศาสตร์การเมืองไทย

หลังจากนั้น คุณค่าทางรัฐธรรมนูญของบ้านเราก็ไม่เคยมีเลย ประเทศอื่นแม้จะใช้วิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ก็จะคงรูปและโครงสร้างของรัฐธรรมนูญไว้ ส่วนประเทศไทยใช้วิธีการทำลายและเขียนใหม่

ผมคิดด้วยซ้ำว่า แม้แต่คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ เราควรหาคำใหม่มาใช้เรียกแทนดีหรือไม่ อันนี้มองในทางภาษาเลยนะ บางทีการสร้างชุดคำใหม่มาใช้เรียกกฎหมายสูงสุดแทน ‘รัฐธรรมนูญ’ อาจจะง่ายกว่าในการสร้างคุณค่าความหมายให้มัน

 

ตั้งชื่อใหม่เลย?  

จริงๆ แล้ว คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ ก็ไม่ได้มีมาตั้งแต่แรก เพราะหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง คำนี้ยังไม่มี สิ่งที่ผมเรียกในภายหลังว่า ‘ปฐมรัฐธรรมนูญ’ ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกและเป็นรัฐธรรมนูญที่ถูกทำให้ลืม สมัยนั้นเรียกว่า ‘พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475’ เห็นไหมว่าไม่ได้ใช้คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’

หลังจากการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 24 มิถุนา 2475 เกิดการประนีประนอมระหว่างฝ่ายคณะราษฎรและฝ่ายรัชกาลที่เจ็ด คณะราษฎรได้ทำร่างธรรมนูญการปกครองแผ่นดินขึ้น เพื่อให้รัชกาลที่เจ็ดลงพระปรมาภิไธย สุดท้ายรัชกาลที่เจ็ดทรงลงพระปรมาภิไธยให้ แต่ให้ใช้เป็นการชั่วคราว ซึ่งคณะราษฎรก็ยอม แล้วตั้งคณะอนุกรรมการร่างรัฐธรรมนูญฉบับถาวร ซึ่งสมาชิกส่วนใหญ่เป็นคนของฝ่ายอำนาจเก่า ฝ่ายคณะราษฎรมีเพียงผู้ประศาสน์การ ปรีดี พนมยงค์ เป็นหนึ่งในเจ็ดคน และต่อมาตั้งเพิ่มอีกสองคนเป็นเก้าคน สุดท้ายจึงเกิดรัฐธรรมนูญสยามปี 2475

คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ ถูกใช้เป็นครั้งแรกในฉบับนั้นเอง โดยมีพระองค์วรรณ (กรมหมื่นนราธิปพงศ์ประพันธ์) เป็นผู้บัญญัติคำนี้แทน ‘ธรรมนูญการปกครองแผ่นดิน’ ซึ่งท่านเห็นว่ายาวเกินไป จึงนำคำว่า ‘รัฐ’ มาเติมหน้า ‘ธรรมนูญ’ ซึ่งเป็นคำเก่าที่น่าจะมีมาตั้งแต่สมัยอยุธยา

ถ้าสังเกตดู ในการยึดอำนาจในอดีต คณะรัฐประหารก็พยายามเลี่ยงใช้คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ โดยใช้คำว่า ‘ธรรมนูญการปกครอง’ แทน เพื่อแยกระหว่างรัฐธรรมนูญที่ใช้ถาวรกับสิ่งที่ใช้ชั่วคราว เช่น สมัยจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ (ปี 2502) จอมพลถนอม กิตติขจร (ปี 2515) คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน (ปี 2520) คณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (ปี 2534) ในยุคต้นๆ มีแค่รัฐประหารปี 2490 ที่ใช้คำว่า ‘รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว)’

จะเห็นว่าคณะรัฐประหารในอดีต แม้จะยึดอำนาจฉีกรัฐธรรมนูญ ก็ยังมีแก่ใจสงวนคำ ‘รัฐธรรมนูญ’ เอาไว้ สมัยจอมพลสฤษดิ์ที่มีมาตรา 17 ที่ให้อำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ก็ไม่ได้อยู่ใน ‘รัฐธรรมนูญ’ แต่อยู่ใน ‘ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร’ จนกระทั่งปี 2519 หลังเหตุการณ์ 6 ตุลา จึงเริ่มเพี้ยน มีการออกรัฐธรรมนูญฉบับปี 2519 (ไม่ใช้คำว่า ‘ชั่วคราว’ ด้วย) หลังจากยึดอำนาจ โดยกำหนดให้มีแผนพัฒนาประชาธิปไตย 12 ปี

ต่อมาหลังจากรัฐประหารปี 2520 และ 2534 จึงกลับไปใช้ ‘ธรรมนูญการปกครอง’ จวบจนเกิดรัฐประหารปี 2549 และ 2557 จึงเปลี่ยนมาใช้คำว่า ‘รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว’ มิหนำซ้ำฉบับหลังยังกำหนดบทบัญญัติมาตรา 44 ลงไปด้วย รวมถึงให้มีศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ด้วย มีข้อสังเกตว่าในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี 2549 มีบทบัญญัติคล้ายมาตรา 44 แต่บทบัญญัติดังกล่าวก็หมดลงเมื่อประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 แต่ในปัจจุบัน หัวหน้า คสช. ก็ยังคงมีอำนาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี 2557 ต่อไปอีก  ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 จะประกาศใช้แล้วก็ตาม

12 ปีมานี้ คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ จึงถูกทำลายความหมายไปหมดแล้ว ในแง่นี้ คุณมีทางออกสองทาง หนึ่ง สร้างความหมายให้คำนี้ใหม่ ภายใต้คำเดิม สอง ใช้คำใหม่เลย เรียกกฎหมายสูงสุดของประเทศด้วยชื่อใหม่ เพื่อสร้างคุณค่าใหม่ขึ้น

ในประเทศเยอรมนี กฎหมายสูงสุดของประเทศถูกเรียกว่า ‘กฎหมายพื้นฐาน’ (Basic Law หรือ Grundgesetz) ไม่ได้เรียกว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ (Constitution หรือ Verfassung) ตอนแรกเขาตั้งใจให้เป็นกฎหมายที่ใช้ไปก่อนจนกว่าจะรวมชาติสำเร็จ และมีรัฐธรรมนูญจริงๆ แต่คำว่า ‘กฎหมายพื้นฐาน’ มันฝังลงในสำนึกของคน คนยอมรับในคุณค่าของกฎหมายนี้ พอรวมประเทศได้สำเร็จ เขาก็ยังเรียกว่ากฎหมายพื้นฐานอยู่เหมือนเดิม ความหมายทางภาษาได้กลายเป็นที่รวมของคุณค่าพื้นฐานให้คนใช้เป็นที่ยึดเหนี่ยว ประเทศเยอรมนีจึงไม่ได้ทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่หลังรวมชาติ แต่ใช้กฎหมายพื้นฐาน (ของอดีตเยอรมนีตะวันตก) เป็นกฎหมายสูงสุดของเยอรมนีหลังรวมชาติแล้ว

นอกจากเยอรมนีแล้ว ก็ยังมีอีกหลายประเทศที่ไม่ได้เรียกกฎหมายสูงสุดที่เป็นหลักในการปกครองประเทศว่า Constitution แต่ใช้คำว่า Basic Law แถมบางประเทศก็ไม่ได้รวมอยู่ในเอกสารฉบับเดียวกันด้วย เช่น บรรดากฎหมายพื้นฐานหรือกฎหมายมูลฐานสี่ฉบับที่ถือว่ามีฐานะเป็นรัฐธรรมนูญของสวีเดน

สำหรับสังคมไทย ผมไม่ได้บอกว่าเราต้องเรียกว่า ‘กฎหมายพื้นฐาน’ แบบเยอรมัน และถ้าเราจะใช้คำใหม่แทนที่คำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ ก็ด้วยเหตุผลและสำนึกที่แตกต่างไป และด้วยบริบททางประวัติศาสตร์ที่แตกต่างกัน ถ้าจะเปลี่ยนชื่อเรียก คนในสังคมควรจะต้องมาร่วมกันคิดหาคำใหม่เพื่อเรียกกฎหมายสูงสุด เราอาจจะประดิษฐ์ศัพท์ขึ้นมาใหม่ เพราะคำว่า ‘รัฐธรรมนูญ’ มันช้ำ จนแทบจะไม่เหลือสภาพความเป็นกฎหมายสูงสุดที่เป็นแหล่งรวมคุณค่าพื้นฐานของสังคมแล้ว

กิจกรรมหนึ่งในช่วงเวลาที่เรายังทำอะไรมากไม่ได้ อาจจะจัดประกวดตั้งชื่อเรียกกฎหมายสูงสุด หรือกฎหมายหลัก หรือกฎหมายมูลฐานของราษฎร  ‘รัฐธรรมนูญ’ มาจากคำว่า ‘Constitution’ ซึ่งหมายถึงการสถาปนา การก่อตั้ง ดังนั้นคุณจะไปผสมคำอย่างไรให้มีความหมายเกี่ยวกับการสถาปนาอำนาจ การสร้างกฎกติกาที่เป็นกฎหมายสูงสุดให้ผู้คนยึดถือร่วมกัน เช่นอาจเรียกว่า ‘ราษฎร์สถาปนา’ อะไรทำนองนี้ แล้วให้คุณค่าความหมายใหม่ คือแปลคำว่า Constitution ใหม่นั่นเอง

 

จากนั้นต้องทำอะไรต่อเพื่อให้รัฐธรรมนูญมีความศักดิ์สิทธิ์

ในสมัยคณะราษฎร มีความพยายามสร้างความศักดิ์สิทธิ์ให้รัฐธรรมนูญอยู่เหมือนกัน แต่เป็นการสร้างความศักดิ์สิทธิ์แบบไทย โดยเชื่อมโยงกับความขลัง เช่น การเขียนลงไปในสมุดไทย การนำรัฐธรรมนูญวางบนพาน รวมถึงพิธีฉลองรัฐธรรมนูญ นี่ถ้ามีการทำพระไว้ห้อยคอ แล้วเรียกว่าพระธรรมนูญหรือพระรัฐธรรมนูญ จะพีคที่สุดเลย ซึ่งความพีคแบบนี้อาจไปด้วยกันไม่ได้กับการสถาปนาสิ่งใหม่ที่เชื่อมั่นในอำนาจของประชาชน

ประเด็นก็คือ ความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญไม่ควรเป็นความศักดิ์สิทธิ์ที่เชื่อมโยงกับอำนาจเหนือธรรมชาติ แต่รัฐธรรมนูญควรเป็นสิ่งที่ศักดิ์สิทธิ์เนื่องจากมันหลอมรวมคุณค่าพื้นฐานของการอยู่ร่วมกันอย่างสงบสันติในประชาคมการเมืองหนึ่ง รัฐธรรมนูญควรจะต้องสื่อความหมายแบบนี้ คุณจะเรียกว่าเป็น ‘กฎหมายสูงสุด’ ก็ได้ แต่คำว่า ‘สูงสุด’ ต้องมีประชาชนเจ้าของอำนาจอยู่ในนั้น อำนาจของประชาชนมีความศักดิ์สิทธิ์ในตัวของมันเองโดยไม่ต้องเชื่อมโยงกับความเชื่อเหนือธรรมชาติ ศาสนา หรือความขลัง ตอนนี้เราไม่เชื่อในอำนาจของประชาชนต่างหาก รัฐธรรมนูญของเราเลยไม่ขลัง

เวลาพูดถึงความขลัง เรามักนึกถึงความเหนียว ฟันไม่เข้า ยิงไม่เข้า ทำลายไม่ได้ ตามนิยามนี้ รัฐธรรมนูญไทยไม่มีความเหนียวเลย การที่เราใช้คำว่า ‘ฉีกรัฐธรรมนูญ’ มันเห็นภาพเลย มันไม่เหนียวไงเลยฉีกง่าย บางครั้งผมรู้สึกว่าฉีกง่ายกว่ากฎกระทรวงอีก

ถ้าเราหันไปดูรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา รัฐธรรมนูญของเขาปักหลักลงในจิตใจคนจนคล้ายกับเป็นคัมภีร์ไบเบิลเลย เพราะบรรดาบิดาผู้ก่อตั้งประเทศมีวิสัยทัศน์ในการสร้างกฎกติกาที่มีความยั่งยืนถาวร โดยผ่านการถกเถียงด้วยมันสมองอันเลิศของพวกเขา ผ่านหลักคิดที่มีเหตุผล และผู้คนมีส่วนร่วม มีการออกแบบระบบแบ่งแยกและถ่วงดุลอำนาจ ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติ บริหาร กับตุลาการ และระหว่างรัฐบาลกลางกับรัฐบาลมลรัฐไว้ดีพอสมควร

แม้สหรัฐอเมริกาจะมีปัญหามากมาย แต่ปัญหาสามารถแก้ได้ในตัวระบบของเขา มันเป็นความมหัศจรรย์มากที่เอกสารทางการเมืองอายุ 200 กว่าปี ยังคงอยู่และใช้การได้ ทั้งที่โครงร่างหลักๆ ยังเหมือนเดิม นี่คือสุดยอดของการเขียนกฎหมาย แน่นอนว่า หลายเรื่อง คนร่างก็คิดไม่ถึง แต่มันมีกลไกในการปรับตัวและแก้ไขของมันได้ จนมีชีวิตอยู่ได้ยืนยาว

รัฐธรรมนูญไทยไม่มีลักษณะแบบนี้ ยิ่งรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ยิ่งไม่มีเข้าไปใหญ่เลย

 

การเปลี่ยนชื่อเรียกอย่างเดียวคงไม่ใช่ยาวิเศษ มันคงต้องมีปัจจัยอะไรทำงานหนุนเสริมเพื่อให้หลักกฎหมายสูงสุดลงหลักปักฐานในสังคมได้จริง

การเรียกชื่อใหม่มันคือสัญลักษณ์ของการตัดขาดจากของเดิม พ้นจากยุค ‘รัฐธรรมนูญ’ ที่ให้ความหมายไปในแง่ของการถูกฉีก แต่แน่นอนว่า หากจะใช้ได้ผล ก็ต้องเริ่มต้นตั้งแต่กระบวนการกำเนิดของมัน ประชาชนต้องมีส่วนร่วม เข้ามาตกลงหาคุณค่าพื้นฐานร่วมกัน เจตจำนงเป็นของประชาชน ผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายมีหน้าที่ช่วยเขียนช่วยปรับทางเทคนิคเท่านั้น

เนื้อหาในรัฐธรรมนูญไม่ต้องเขียนยาว ส่วนรายละเอียดไปเขียนเพิ่มในกฎหมายลำดับต่ำลงมา เนื้อหาเน้นแต่หลัก แล้วให้มันบังคับใช้ได้จริงในทางปฏิบัติ มีเหตุมีผล ไม่ใช่เขียนรัฐธรรมนูญเพื่อประโยชน์ทางการเมืองบางอย่างเฉพาะหน้า ถ้าคุณเขียนเรื่องสิทธิไว้ในรัฐธรรมนูญก็ไม่ต้องเขียนอย่างสวยหรูแต่ปฏิบัติไม่ได้ เอาให้เมื่อคุณถูกจับโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย พอคุณยกรัฐธรรมนูญมาอ้าง คนที่จับคุณต้องถอย หรือถ้าคนจับไม่ถอย ก็มีระบบตรวจสอบเพื่อประกันสิทธิของบุคคลได้ รัฐธรรมนูญถึงจะศักดิ์สิทธิ์จริง

เราไม่ได้อาศัยเพียงการเปลี่ยนชื่อเรียกเท่านั้น มันมีปัจจัยอีกหลายอย่างเข้ามาประกอบกัน โดยเฉพาะบริบททางการเมือง เช่น การกำเนิดของมัน การบังคับใช้ รัฐธรรมนูญที่ทำขึ้นมาแล้วต้องพิสูจน์ตัวเองให้ได้ว่าบังคับใช้อย่างไร

คนทำรัฐธรรมนูญทุกคนในโลกก็อยากให้รัฐธรรมนูญที่ตัวเองทำอยู่ได้นาน แต่การอยู่ได้นาน มันต้องทนทาน คนทำต้องมีวิสัยทัศน์ว่าจะใส่อะไรให้รัฐธรรมนูญสามารถรับแรงกระแทกและแรงเสียดทานได้ เขียนอย่างไรให้ปรับตัวได้ตามสภาพปัญหาใหม่ๆ ในอนาคต

 

อะไรคือหลักการ ขั้นต่ำที่ต้องอยู่ในสัญญาประชาคมใหม่ในแบบที่เราคุยกัน

รัฐธรรมนูญต้องมีกรอบที่เป็นหลักการพื้นฐาน ต้องได้ฉันทมติในสังคม โดยเฉพาะเรื่องประชาธิปไตยและสถานะทางรัฐธรรมนูญของประมุขของรัฐ ซึ่งในสภาวะความขัดแย้งแบบนี้ดูจะไม่ง่ายนัก

ถ้าจะยึดถือหลักประชาธิปไตย ซึ่งปกติก็ควรเป็นแบบนั้น ก็ต้องยอมรับความชอบธรรมทางประชาธิปไตย กำหนดให้องค์กรของรัฐต้องสืบสาวฐานแห่งความชอบธรรมกลับไปหาประชาชนได้ ไม่ว่าจะโดยตรงหรือโดยอ้อม วางระบบถ่วงดุลอำนาจ เรื่องไหนควรตรวจสอบโดยวิถีทางการเมือง เรื่องไหนควรตรวจสอบโดยวิถีทางกฎหมาย เรื่องระบบเลือกตั้ง อาจจะไม่จำเป็นต้องเขียนรายละเอียดของรูปแบบวิธีการเลือกตั้งไว้ในรัฐธรรมนูญก็ได้ แต่ต้องเขียนหลักการเลือกตั้งว่ามีการแข่งขันเสรีและเป็นธรรม รับประกันความเสมอภาคของแต่ละคน

นอกจากนั้น ควรยึดถือหลักนิติรัฐ หมายถึง การปกครองโดยกฎหมายที่ยุติธรรม ควรบัญญัติหลักสำคัญไว้ เช่น ไม่มีการออกกฎหมายย้อนหลังที่เป็นผลร้ายกับบุคคล การกำหนดหลักแห่งความพอสมควรแก่เหตุในการใช้อำนาจรัฐ การประกันความเป็นอิสระของตุลาการแต่ต้องมีความพร้อมรับผิด อะไรต่างๆ เหล่านี้

อีกสิ่งที่สำคัญก็คือ ต้องกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับเรื่องกฎอัยการศึกใหม่ อาจจะเปลี่ยนรูปไปเป็นกฎหมายที่เรียกชื่ออย่างอื่นก็ได้ เพราะในทางปฏิบัติ พระราชบัญญัติกฎอัยการศึกที่รัฐธรรมนูญรับรองนั้น บางครั้งมีผลเป็นการทำลายตัวรัฐธรรมนูญเอง ในบ้านเราที่มีปัญหาการล้มล้างกฎหมายหลักของประเทศบ่อย อาจจำเป็นที่จะต้องพูดถึงหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐบาลพลเรือนเหนือทหาร รวมทั้งการปรับยุบองค์กรอิสระบางองค์กร และสร้างองค์กรอิสระบางองค์กรใหม่ที่ยึดโยงกับประชาชน เช่น ผู้ตรวจการกองทัพ

ส่วนเรื่องที่ผมคิดว่าอาจไม่จำเป็นต้องเขียน คือเรื่องสิทธิในการต่อต้านรัฐประหารโดยสันติวิธี เพราะเขียนไปก็ไม่มีประโยชน์ หากทหารตัดสินใจทำรัฐประหารจริงแล้วทำสำเร็จ แต่ถ้าจะเขียนในลักษณะที่เป็นสัญลักษณ์ก็ควรจะต้องเขียนให้ต่อต้านรัฐประหารด้วยวิธีการใดๆ ก็ได้

ข้ออ่อนประการหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับแรกของคณะราษฎร ซึ่งเป็นกฎหมายมูลฐานที่ผมเห็นว่าดีมากฉบับหนึ่ง คือไม่มีการเขียนหลักการเกี่ยวกับสิทธิขั้นพื้นฐานไว้ในรัฐธรรมนูญ มีแต่เนื้อหาเรื่องสถาบันทางการเมืองเป็นหลัก

จริงๆ แล้ว การเขียนรัฐธรรมนูญมีแค่สองเรื่องที่สำคัญ หนึ่ง คือเรื่องโครงสร้างของรัฐ ระบบการปกครอง หลักการพื้นฐาน สอง คือเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน โดยเฉพาะเรื่องสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่ป้องกันไม่ให้รัฐก้าวล่วงเข้ามา เช่น ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิในชีวิตและทรัพย์สิน เสรีภาพในการชุมนุมและแสดงออกทางการเมือง เป็นต้น

คุณวางโครงสร้างหลักของรัฐธรรมนูญไว้สักร้อยมาตราก็เหลือเฟือแล้ว ที่เหลือก็ไปเขียนไว้ในกฎหมายอื่นๆ เช่น คุณสมบัติของรัฐมนตรี จะเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญทำไม เขียนไว้ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติก็พอแล้ว ถ้าคุณอยากเขียนอะไรเกี่ยวกับรัฐมนตรีก็ไปเขียนไว้ในพระราชบัญญัติรัฐมนตรี พ้นจากตำแหน่งเมื่อไหร่ อย่างไร มันไม่จำเป็นที่จะต้องบรรจุในกฎหมายหลักที่เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ แต่รัฐธรรมนูญของเรายิ่งเขียนยิ่งยาว อ้างมาตราโยงไปโยงมาจนอ่านยาก

ประชาชนจึงไม่รู้สึกว่าเป็นเรื่องของเขา.

 

คาบที่ 3

“ยุทธศาสตร์คือเรียกร้องศาลให้ต่อต้านรัฐประหารเชิงรับ”

 

ศัพท์สำคัญคำหนึ่งในช่วงทศวรรษแห่งความขัดแย้งและเปลี่ยนผ่านทางการเมือง คือ ‘เนติบริกร’  นักกฎหมายอย่างอาจารย์คิดอย่างไรกับคนกลุ่มนี้

จริงๆ แล้ว คำว่า ‘เนติบริกร’ เกิดขึ้นในสมัยรัฐบาลทักษิณ ใช้เรียกนักกฎหมายที่ทำงานให้คุณทักษิณ แต่ต่อมาคำนี้ถูกใช้เรียกนักกฎหมายที่ทำงานให้กับคณะรัฐประหาร ซึ่งหลายคนก็เป็นคนกลุ่มเดียวกัน นี่ก็พิสูจน์ให้เห็นว่าพวกนี้เป็นเนติบริกรจริงๆ

ผมไม่อยากใช้คำว่า ‘เนติบริกร’ มันเพราะเกินไป อยากเรียกว่า ‘บ๋อยกฎหมาย’ มากกว่า แต่ก็กลายเป็นจะไปดูถูกอาชีพของเขาไปอีก เอาเป็นว่าช่วงหลังคนกลุ่มนี้คือเนติบริกรรัฐประหาร ถ้าคุณเป็นเนติบริกรราษฎรหรือเนติบริกรประชาชน มันก็น่าชื่นชม แต่ไม่ใช่

 

ผลงานของเหล่าเนติบริกรรัฐประหารส่งผลต่อระบบกฎหมายไทยอย่างไร

โดยทั่วไปแล้วเนติบริกรไม่ได้ทำกฎหมายด้วยหลักกฎหมาย เขาเอาวัตถุประสงค์ของผู้ถืออำนาจเป็นหลัก นั่นเท่ากับว่าเขากำลังละเลยหลักการสำคัญในตัวระบบกฎหมาย เขาเขียนกฎหมายเพื่อสนองผู้มีอำนาจในห้วงเวลาหนึ่งมากกว่าคำนึงว่าจะวางหลักวางฐานในระบบกฎหมายอย่างไรในระยะยาว ผมไม่ได้บอกว่าความประสงค์ของผู้ถืออำนาจไม่มีความสำคัญเลย สำคัญแน่ๆ ถ้าผู้ถืออำนาจมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตามความประสงค์ของผู้มีอำนาจอย่างเดียวไม่พอ มันต้องไปด้วยกันได้กับหลักเกณฑ์ทางกฎหมายด้วย

ที่น่าหัวเราะและขมขื่นคือ เนติบริกรจำนวนหนึ่งโดยเฉพาะคนที่ได้รับการยกย่องให้เป็นมือกฎหมายชั้นนำ เขารู้สึกว่าผลงานการเขียนกฎหมายแบบพวกเขา มันสุดยอดและเป็นเลิศ พวกเรียนหนังสือแบบผมต่างหากเป็นพวกชอบลอกต่างประเทศมา แต่พวกนี้เขาคิดไปเอง พวกเขาต่างหากที่ลอกของต่างประเทศแล้วดัดแปลงโดยขาดความรู้หรือดัดแปลงโดยไม่สนใจว่าหลักเกณฑ์ทางกฎหมายนั้นมีเหตุผลเบื้องหลังอย่างไร มุ่งแต่ตอบสนองวัตถุประสงค์ทางการเมืองของกลุ่มผู้ถือครองอำนาจในระยะสั้นเท่านั้น ผมไม่เคยเห็นนักกฎหมายประเทศไหนมาเลียนแบบการเขียนกฎหมายของพวกเขาไปใช้อย่างที่คุยเลย

ถ้าวิเคราะห์ผลงานของเนติบริกรเหล่านี้ และวิจารณ์อย่างเต็มที่ จะเห็นว่า การเขียนกฎหมายบางเรื่องสะท้อนว่าเขาไม่มีความรู้ บางคนคิดว่าขอแค่มีอำนาจอย่างเดียว แล้วจะเนรมิตทุกอย่างให้เป็นกฎหมาย ใช้อำนาจเสกกฎหมายขึ้นมา เขียนอะไรก็ได้ ถามว่าเราจะเรียกคนแบบนี้ว่าคนมีความสามารถได้อย่างไร เหมือนนนทกที่ได้นิ้วเพชรจากพระอิศวร ตัวนนทกไม่ต้องมีความสามารถ แต่ใช้อำนาจพิเศษชี้นิ้วเปรี้ยงไปที่ใครก็ตายได้

ทักษะการเขียนกฎหมายของเนติบริกรไทยก็เป็นแบบนี้ เขาเขียนกฎหมายแล้วมีผลบังคับใช้เพราะเขามีอำนาจ ถ้าเขียนเก่งเขียนดี ทำไมเขียนกฎหมายเอง สุดท้ายก็ต้องใช้มาตรา 44 มาแก้ผลงานของตัวเองอีก นี่หากอยู่ในยุครัฐสภาปกติ ถ้าออกกฎหมายแบบนี้ ต้องแก้ใหม่ตลอด มันไม่ยุ่งหรือ

 

อาจารย์บอกว่าเนติบริการไม่ได้ใช้หลักเหตุผลในการเขียนกฎหมาย แล้วเขาใช้อะไร

ถ้าเป็นรัฐธรรมนูญ ผมคิดว่าเขียนจากความกลัว สังคมทั้งหมดถูกทำร้ายจากความกลัวการเปลี่ยนแปลง รัฐประหารสองครั้งที่ผ่านมาเกิดจากความพยายามในการทำให้ ‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ ดำรงอยู่ต่อ และแข็งแรงมากขึ้น เพราะเผชิญสิ่งแปลกปลอมเข้ามาทำร้ายตัวระบอบ เลยต้องยึดอำนาจเพื่อป้องกันไม่ให้สิ่งแปลกปลอมเข้ามาทำลายระบอบ แต่ว่าวิธีการที่เขียนเพื่อป้องกันกลับทำร้ายสังคมทั้งหมด

มันเป็นการมองแบบคับแคบ เป็นความเห็นแบบคนแก่ที่กำลังจะจากโลกนี้ไป แล้วอยากให้โลกที่แม้ตัวเองตายไปแล้วก็ยังคงเป็นแบบนี้ แทนที่จะคิดในแง่ที่ว่าวางหลักไว้ในกฎหมาย แล้วปล่อยให้คนรุ่นลูกรุ่นหลานปรับเปลี่ยนไป

 

ผมเคยคุยกับเนติบริกรบางคน บางครั้งได้ความรู้สึกว่าพวกเขาคิดคล้ายตัวเองเป็นพระเจ้าที่สามารถกำหนดความเป็นไปของสรรพสิ่งได้ตามใจตน

สำหรับเนติบริกรพวกนี้ เขารู้สึกว่าเขียนอะไรก็ได้ เขาถูกหมด เกณฑ์ต้องเป็นไปอย่างที่เขาเขียน บังเอิญว่าบ้านเรามีรัฐประหารเข้ามาสนับสนุนคนเหล่านี้เป็นระยะ บางคนเป็นเนติบริกรมาตั้งหลายสิบปีแล้วไม่เคยหยุด ทำงานสนองระบบรัฐประหารมาตั้งแต่วัยหนุ่ม บางคนก็สืบสายโลหิตมาจากรุ่นพ่อที่เคยเป็นเนติบริกรมาก่อน

ในแง่หนึ่งมันเป็นเทรนด์ของคนเรียนกฎหมายด้วย หลายคนอยากเป็นเนติบริกรเพราะดูเหมือนประสบความสำเร็จและมีอำนาจ  เราจะเห็นว่าวิชากฎหมายสัมพันธ์กับอำนาจ กฏหมายกับอำนาจมันอยู่ด้วยกัน ไม่มีหรอกกฎหมายที่ไม่มีอำนาจ เพราะฉะนั้นวิชาชีพกฎหมายอาจจะเป็นวิชาชีพที่สง่างามที่สุดและอัปลักษณ์ที่สุดในเวลาเดียวกัน ปัญหาคือมันจะไปด้านสง่างามหรืออัปลักษณ์ สำหรับผม เรากำลังไปสู่ด้านอัปลักษณ์มากกว่า

มีคนบอกว่าคุณธรรมของนักกฎหมายจะช่วยให้นักกฎหมายป้องกันด้านอัปลักษณ์ต่างๆ ได้ มันไม่จริงหรอก เพราะต้องถามว่าชุดคุณธรรมของคุณเป็นแบบไหน มันมีการช่วงชิงการให้ความหมายตลอดเวลาว่าอย่างไรถึงเรียกว่าเป็น ‘คนดี’ หรือมีคุณธรรม

สังคมไทยให้ความหมายของคนดีแบบฉาบฉวยเกินไป ความดีของเราบางครั้งมีลักษณะของความเห็นแก่ตัว คือมองที่ตัวเองและการช่วยเหลือพวกพ้อง การเป็นคนดีกลายเป็นการเบียดขับคนอื่น เราไม่ค่อยนิยามคนดีในแง่ความรับผิดชอบต่อส่วนรวมหรือการมีจิตใจดูแลช่วยเหลือผู้อื่นที่ไม่ใช่พรรคพวกญาติพี่น้อง

นิยามคนดีของสังคมไทยหลายเรื่อง เช่น การดูแลพ่อแม่ในยามชรา ในสังคมที่ระบบสวัสดิการยังไม่ดีนักแบบบ้านเรา มันควรเป็นเรื่องปกติที่คนควรทำ ไม่จำเป็นต้องเชิดชูเป็นพิเศษ และควรหาทางทำให้เรื่องพวกนี้เป็นเรื่องสวัสดิการที่รัฐเข้ามาดูแล  การมีน้ำใจต่อเพื่อนมนุษย์ อะไรพวกนี้ เป็นสิ่งที่พึงทำให้เป็นปกติธรรมดาที่สังคมอารยะไหนๆ เขาก็ทำกัน การยกย่องเชิดชูสิ่งเหล่านี้เป็นพิเศษ มันสะท้อนในมุมกลับว่าสังคมเราขาดหรือบกพร่องในสิ่งเหล่านี้ และบางครั้งมันเหมือนทำความดีเอาไว้โชว์

แกนกลางของคำว่า ‘คนดี’ ควรถูกให้ความหมายใหม่ ไม่ใช่ดีเพียงเพราะถือศีล ฟังธรรม แต่ต้องคิดถึงอะไรที่เป็นเรื่องส่วนรวม เห็นโครงสร้างของสังคมโดยเฉพาะในส่วนที่อยุติธรรม และพยายามช่วยลดทอนความอยุติธรรมเหล่านั้น พร้อมๆ กับมีคุณธรรมในทางประชาธิปไตยด้วย หมายความว่าคนที่ดีในทางส่วนตัว อาจจะเลวในทางส่วนรวมก็ได้ ถ้าไม่รู้จักการเคารพสิทธิเสียงของคนอื่น

ปัญหาของเราคือ ‘คนดี’ มีที่ทางเป็นสถานะพิเศษไปแล้วในระบบของเรา เวลามีปัญหาอะไรขึ้นมา เราก็จะบอกว่าคนนี้เป็นคนดี ไม่ว่าผู้พิพากษาหรืออาจารย์ แล้วกลายเป็นว่าการเป็นคนดีกลับไปสร้างความชอบธรรมในการกระทำต่างๆ ให้กับเขา หลงคิดกันว่าเพราะเป็นคนดีจึงไม่ควรถูกโต้แย้ง ตัวเองก็หลงคิดด้วยว่าเมื่อเราเป็นคนดีแล้ว ไม่ว่าจะให้เหตุผลอะไรก็ตาม ตัวเองก็จะถูกทุกอย่าง ทั้งๆ ที่คนๆ นั้นอาจไม่ใช่คนดีก็ได้ และต่อให้เป็นคนดีจริง ก็ผิดได้ นี่เป็นปัญหาใหญ่ที่เรายังก้าวข้ามไปไม่ได้ ผมไม่ได้อยู่ในวงการอื่น จึงไม่รู้ว่าเป็นอย่างไร แต่วงการกฎหมายนี่ดูจะเยอะอยู่

ในทางกฎหมาย คุณธรรมจริงๆ ไม่ได้อยู่ที่การแสวงหาคนดีที่ปฏิบัติตัวดีมาเป็นผู้พิพากษา และด้วยเหตุนี้จึงอบรมธรรมะให้แก่ผู้พิพากษา ผู้พิพากษาต้องประพฤติปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ทางกฎหมายเกี่ยวกับวินัยอยู่แล้ว สำหรับคุณธรรมนั้น หลายเรื่องซ่อนอยู่ในหลักกฎหมายนั้นเอง เช่น คุณต้องไม่มีส่วนได้ส่วนเสียในการตัดสินคดี ถ้าคุณเคยแสดงความเห็นอันสะท้อนว่าคุณไม่เป็นกลางในเรื่องนั้นแล้ว คุณจะมาตัดสินคดีไม่ได้ แล้วเวลาเขียนคำพิพากษา คุณต้องแสดงเหตุผลทางกฎหมาย ไม่ใช่ยกเอาธรรมะตามคติความเชื่อของคุณมาตำหนิประณามบุคคล แต่สำหรับสังคมไทย เรามักจะให้คุณค่าเรื่องคนดีแบบง่ายๆ เป็นหลัก คิดว่าตีความไปตามความดีในตัวเราเอง แล้วผลก็จะออกมาถูกต้อง ระบบก็เลยเป็นแบบนี้ นับวันยิ่งแข็งและตึงมากขึ้น มีเหยื่อเข้ามารับบาปเคราะห์จากระบบแบบนี้มากยิ่งขึ้น

เท่าที่ผมเห็น ผมไม่คิดว่าระบบศาลไทยจะอนาทรร้อนใจเรื่องนี้เท่าไหร่ แต่ในแง่ตัวบุคคล ผมรู้จักผู้พิพากษาหลายคนที่เป็นคนที่มีความคิดก้าวหน้า เป็นคนดีในความหมายที่มีความคิดความอ่าน มีจิตใจในทางประชาธิปไตย คิดถึงส่วนรวม แต่กลุ่มนี้มีจำนวนไม่มาก น้อยเกินไปที่จะกำหนดทิศทางใหม่ บางคนแต่เดิมตอนที่ยังไม่เข้าใจอะไรก็เป็นแบบที่เป็นกันส่วนใหญ่ แต่พอเข้าใจอะไรแล้วก็เปลี่ยน ซึ่งน่าชื่นชม ทีนี้ถามว่าคนเหล่านี้อยู่ในระบบได้อย่างไร ผมคิดว่าถ้าไม่ถึงขนาดเป็นอันตราย ไม่แสดงออกมากนัก ระบบก็เหมือนปล่อยให้อยู่ไปนั่นแหละ การมีคนแบบนี้อยู่ในระบบอาจจะทำให้ระบบดูดีขึ้นมาบ้าง ให้คนคิดว่าระบบนี้ก็ไม่แย่ คนแบบนี้ก็ยังอยู่ในระบบได้

 

ถ้าเขียนประวัติศาสตร์ ‘ตุลาการภิวัตน์’ ในช่วง 12 ปีแห่งความขัดแย้งทางการเมือง อาจารย์จะเขียนอย่างไร

ตุลาการภิวัตน์ถูกเสนอขึ้นมาในบริบทของการที่เห็นว่ามันมีสิ่งแปลกปลอมเข้ามากระทบกับระบอบใหญ่ แล้วการจัดการสิ่งแปลกปลอมไม่ควรกระทำโดยกายภาพ กระทำโดยผ่านกลไกของการรัฐประหารโดยทันที แต่ควรกระทำผ่านอำนาจบางประการที่แนบเนียนและดูจะเบากว่า คืออำนาจตุลาการ

ผมมองว่า ตุลาการภิวัตน์อย่างน้อยที่เสนอขึ้นในบริบทการเมืองไทยช่วงที่ผ่านมาเป็นสิ่งที่ผิด เพราะเป็นการเสนอให้ศาลเข้ามาเป็นผู้ปฏิบัติการทางการเมืองโดยตรง เดิมทีศาลก็มีส่วนเป็นผู้ปฏิบัติการทางการเมืองอยู่แล้ว แต่อยู่ในวงนอก คำพิพากษาของศาลมีผลในทางการเมือง แต่ไม่ได้เข้ามาเป็นผู้ปฏิบัติการทางการเมืองโดยตรง ตุลาการภิวัตน์คือการผลักศาลเข้ามาเป็นกลไกทางการเมืองโดยตรง แสดงออกผ่านคำพิพากษาของศาลในคดีสำคัญๆ ที่มีผลเปลี่ยนทิศทางหรือขั้วอำนาจทางการเมือง ทั้งๆ ที่ในหลายกรณี ผมเห็นว่าศาลไม่มีความชอบธรรมเพียงพอ แต่แนวคิดตุลาการภิวัตน์สร้างความชอบธรรมให้ศาลขยายบทบาทเข้าไปในการเมืองมากขึ้น ผ่านข้ออ้างว่า เมื่อมีปัญหาเกิดขึ้น และไม่มีใครแก้ปัญหาได้ ก็ต้องเอาศาลเข้ามา

นี่เป็นความชาญฉลาดของคนที่เสนอวิธีนี้ขึ้นมา แต่ความคิดนี้เป็นความคิดที่สั้น เพราะมุ่งขจัดคนหรือขั้วการเมืองที่ตนไม่ชอบให้พ้นไปจากการเมืองเท่านั้น การใช้วิธีการเช่นนี้ในระยะยาวจะเป็นการทำลายการปกครองโดยกฎหมายลงไป เพราะเมื่อศาลกลายเป็นผู้ปฏิบัติการทางการเมือง ก็จะมีทั้งผู้สนับสนุนและคัดค้าน  สิ่งที่ต้องสูญเสียไปจากตุลาการภิวัตน์คืออะไร เท่าไหร่ และหลักการที่สูญหายไป จะเอาคืนกลับมาอย่างไร นี่เป็นปัญหาใหญ่ที่คนเสนออะไรพวกนี้ขึ้นมาไม่ต้องรับผิดชอบอะไร เพราะไม่นานพวกเขาก็จะลาโลกไป แต่คนรุ่นหลังต้องรับมรดกปัญหาแบบนี้มาแก้ ซึ่งไม่ควรเลย

อีกประเด็นหนึ่ง ผมมองว่าตุลาการภิวัตน์ถูกเสนอขึ้นมาในตอนแรกเพื่อแก้ไขปัญหาทางการเมืองบางอย่าง ซึ่งแน่นอนว่ามันได้ดั่งใจบ้าง ไม่ได้ดั่งใจบ้าง เพราะว่าการกระทำของศาลโดยลักษณะของอำนาจนั้นเป็นการใช้อำนาจในเชิงรับ ซึ่งต้องมีการชงคดีเข้าไปให้ศาลตัดสิน แต่ที่สุดแล้วมันทำได้ไม่หมด ถึงต้องมีรัฐประหารในปี 2549

หลังรัฐประหารปี 2549 ปรากฏว่าสิ่งแปลกปลอมในระบอบกลับฟื้นขึ้นมาอีก ศาลก็ต้องกลับมาทำงานใหม่ พอถึงจุดหนึ่งมันไม่พออีกแล้ว ถึงต้องใช้กำลังทางกายภาพ ซึ่งก็คือทางทหาร ทหารกับศาลจึงเป็นตัวแสดงสำคัญในทางการเมืองในช่วง 12 ปีที่ผ่านมาอย่างไม่มีข้อกังขาเลย

ศาลไม่เคยรับบทบาทหลักในลักษณะนี้มาก่อน ก่อนหน้านี้บทบาทหลักเป็นหน้าที่ของทหารอย่างเดียวจนกระทั่งรัฐประหารปี 2549 แน่นอนว่ามันมีความสูญเสียทางหลักการ พร้อมๆ กับอีกด้านหนึ่งคือ มันเป็นการเพิ่มบทบาทอื่นๆ ของศาลในทางอ้อม

สิ่งที่เราเห็นคือ ศาลกลายเป็นกลไกทางการเมือง เพราะการใช้อำนาจทางกฎหมายขององค์กรอื่นมีการโต้เถียงกันได้ แต่การใช้กฎหมายของศาลแตกต่างจากองค์กรอื่นตรงที่ไม่มีการโต้เถียง มันจบ ใครที่จะวิจารณ์ศาลก็ต้องระวังเรื่องการละเมิดอำนาจศาลหรือหมิ่นศาล เพราะฉะนั้น การตัดสินผ่านคำพิพากษาของศาลช่วยกดความไม่พอใจได้ในระดับหนึ่ง ไม่ให้ปะทุขึ้น และถ้าใครแสดงออกในลักษณะที่ถูกมองว่าล้ำเส้น ก็อาจจะต้องพบกับสภาพบังคับทางกฎหมายผ่านการฟ้องและการตัดสินคดี

 

ตุลาการภิวัตน์ทิ้งมรดกอะไรไว้ในสังคมการเมืองไทย

ผลที่ตามมาของตุลาการภิวัตน์ คือการขยายอำนาจของศาลในมิติอื่นๆ ที่ไม่คาดคิดมาก่อน เราต้องไม่ลืมว่าศาลไทยเป็นองค์กรที่ไม่เคยมีการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างหลัก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่การบริหารงานบุคคลเลยหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองปี 2475 ผมไม่ได้บอกว่าไม่มีการเปลี่ยนแปลงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายในเรื่องเหล่านี้เลย มีเหมือนกัน แต่ในภาพรวมมันไม่มีการเปลี่ยนแปลงแนวคิด และไม่ได้มีหลักคิดในแง่ของความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเป็นฐาน  เหตุผลมีหลายอย่าง อย่างหนึ่งก็คือคาถาเรื่องความเป็นอิสระของผู้พิพากษาตุลาการ คณะราษฎรเองก็ไม่ได้แตะอำนาจตุลาการเท่าไหร่นัก อาจจะเพราะคิดว่าไม่มีฤทธิ์เดชอะไร ซึ่งมันไม่ถูก อันที่จริงควรจะต้องปรับเปลี่ยนและปลูกฝังอุดมการณ์ประชาธิปไตยลงไปในวงการกฎหมาย รวมทั้งต้องปรับกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการศึกษากฎหมายและการได้มาซึ่งผู้พิพากษาตุลาการ ตลอดจนระบบบริหารบุคคลของผู้พิพากษาตุลาการด้วย

ศาลจำเป็นต้องเปลี่ยนแปลง โดยเฉพาะเรื่องวิธีคิด ซึ่งส่งผลต่อการตีความตัวบท  ตัวบทเป็นหนังสือ คุณจะตีความตัวบทอย่างไรขึ้นอยู่กับระบอบที่คุณสังกัดและความเชื่อของคุณ สิ่งเหล่านี้ไม่แสดงให้เห็นผ่านตัวบทหรอก แต่จะแสดงให้เห็นผ่านหลักการตีความ หลัง 2475 มันต้องเป็นกฎหมายในระบอบประชาธิปไตย ไม่ใช่กฎหมายในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ แต่ผมคิดว่าวิธีคิดของผู้พิพากษาจำนวนไม่น้อยหลังจากเปลี่ยนแปลงการปกครองแล้ว อาจจะไม่ได้เปลี่ยนไปด้วย ในข่วงแรกมันอาจจะไม่แสดงอะไรออกมามากนัก เพราะศาลจำกัดตัวเองอยู่ที่ข้อพิพาททางแพ่งและทางอาญาเป็นหลัก แต่ในช่วงหลังเราจะเห็นได้ชัด

นอกจากนั้น วิธีคิดว่าการเมืองเป็นเรื่องสกปรก ทำให้ศาลถูกมองว่าเป็นของสะอาด ศาลสะอาดหรือเปล่า เราไม่รู้จริงๆ หรอก เราจะรู้ได้ต้องมีระบบตรวจสอบที่ดี แต่ในทางจิตวิทยา เมื่อการเมือง ซึ่งหมายถึงฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารดูสกปรก สิ่งที่เหลืออยู่ก็คือฝ่ายตุลาการที่ดูสะอาด มันเป็นธรรมชาติที่จะถูกมองแบบนั้น และศาลก็มองแบบนั้นด้วย มีการอบรมกล่อมเกลากันมาแบบนี้ในวงการ มันคือการกล่อมเกลากันมาว่า เราสะอาด บริสุทธิ์ ไม่แปดเปื้อน

นักกฎหมายมีชื่อบางคนถึงกับเคยพูดว่า ผู้พิพากษาแทบจะเป็นอรหันต์กันอยู่แล้ว มันคือการหลงตัวเองและการที่ไม่เคยถูกตรวจสอบ ในอดีตศาลได้รับเงินเดือนไม่สูงก็จะมีการครองตนอยู่ในระดับหนึ่ง แต่สภาพนั้นเปลี่ยนไปมากแล้ว หลังจากมีการขึ้นเงินเดือนให้ศาล และเราจะเห็นว่าศาลไม่ได้หยุดอยู่แค่นั้น มันเกิดกรณีอย่างการสร้างบ้านพักผู้พิพากษาที่เชียงใหม่ เกิดกรณีการกำหนดเบี้ยประชุมศาล ถึงขนาดว่าออกระเบียบไปก่อนแล้วออกกฎหมายระดับพระราชบัญญัติมาทีหลัง และไม่มีใครตรวจสอบด้วยว่าตกลงระเบียบที่ออกไปก่อนแล้วนั้น มีฐานอำนาจในทางกฎหมายหรือไม่ หรือถูกต้องหรือไม่

ถามว่าอำนาจของศาลออกมาเป็นแบบนี้ได้อย่างไร มันเกิดขึ้นพร้อมกับบริบทของตุลาการภิวัตน์ ในขณะที่คุณใช้ตุลาการภิวัตน์เป็นเครื่องมือทางการเมือง มันได้เกิดอำนาจอีกแบบหนึ่งที่มาด้วยกัน

เมื่ออำนาจศาลขยายออกไปตามที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจ ในขณะที่ไม่มีการตั้งคำถามถึงระบบตรวจสอบ มันก็เลยกลายเป็นปัญหาที่ยุ่งยากยิ่งขึ้น ตอนนี้เรานึกอะไรไม่ออกก็ให้อำนาจศาลไปเลย เช่นอำนาจถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางเมืองที่พยายามอธิบายกันว่ามันไม่มีแล้วการถอดถอน มีแต่การให้พ้นจากตำแหน่งโดยอำนาจของศาล ซึ่งเนื้อแท้ในความเห็นผม มันก็คือการถอดถอนนั่นแหละ แต่เปลี่ยนจากวุฒิสภามาเป็นศาล ถามว่าทำไมเป็นศาล ก็อาจจะเป็นเพราะผู้ร่างรัฐธรรมนูญมองว่าไม่มีใครกล้าเถียง พอศาลสั่งแล้วมันจบ อันนี้เราไม่รู้แน่นอนว่าผู้พิพากษาส่วนใหญ่คิดอย่างไร ศาลอาจจะไม่อยากได้อำนาจแบบนี้ก็ได้ แต่ในบริบททางการเมืองสิบกว่าปีมานี้ แม้หากไม่อยากได้ แต่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญก็อยากจะจัดให้

นี่เรายังไม่ได้พูดถึงมิติของประชาธิปไตย ซึ่งถ้ามองจากมิตินี้จะยิ่งเห็นปัญหามากขึ้นอีกว่า ขนาดศาลในประเทศที่เป็นประชาธิปไตยอย่างสหรัฐอเมริกา ซึ่งให้ผู้พิพากษาระดับล่างมาจากการเลือกตั้ง และให้ผู้พิพากษาศาลสูงสุดมาจากการเสนอชื่อของประธานาธิบดีซึ่งมาจากการเลือกตั้ง และสมาชิกวุฒิสภาที่มาจากการเลือกตั้งให้การรับรอง การใช้อำนาจของผู้พิพากษายังไม่เป็นแบบนี้เลย ทั้งกรณีของสหรัฐอเมริกา เยอรมนี หรือญี่ปุ่น ก็มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยมากกว่าไทย ของเราเป็นระบบปิด อำนาจมาก ตรวจสอบยาก ลองคิดดูว่าจะเกิดอะไรขึ้น

 

 

ข้อเสนอลบล้างผลพวงรัฐประหารของคณะนิติราษฎร์ จะสามารถเปลี่ยนวิธีคิดและแนวปฏิบัติของตุลาการได้หรือไม่

เรื่องผู้พิพากษากับรัฐประหารต้องพูดเป็นอีกเรื่องหนึ่งต่างหาก ผมคิดว่าข้อเรียกร้องบางเรื่องที่มีต่อผู้พิพากษาหรือศาลเป็นข้อเรียกร้องซึ่งเป็นไปไม่ได้ ผมเคยพูดเรื่องนี้แล้วมีคนมองว่าทำไมผมถึงพูดเหมือนช่วยปกป้องศาล นั่นคือกรณีการฟ้องศาลให้เอาผิดคณะรัฐประหารฐานเป็นกบฏตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 113

เราลองดูในทางข้อเท็จจริง ตอนฟ้องคดีต่อศาล เราไม่ได้ฟ้องวันยึดอำนาจ แต่มันเกิดขึ้นหลายเดือนหรืออาจจะเป็นปีหลังจากนั้น ซึ่งการยึดอำนาจสำเร็จไปแล้ว และคณะรัฐประหารยังครองอำนาจอยู่ด้วย ถึงแม้ว่าจะฟ้องวันยึดอำนาจเลยก็ตาม ก็ต้องผ่านกระบวนการไต่สวนมูลฟ้องอีก ถามว่าถ้าศาลรับฟ้องจะเกิดอะไรขึ้น ศาลจะไปพิพากษาให้คนที่ปกครองประเทศอยู่เข้าคุกได้อย่างไร ทำอย่างนั้นศาลก็โดนปลดก่อน

การเรียกร้องให้ศาลลุกขึ้นสู้กับคณะรัฐประหาร ในสภาพความเป็นจริงที่อำนาจของศาลน้อยกว่าคณะรัฐประหาร จะให้ศาลลงโทษคณะรัฐประหารคงเป็นการยาก ผมก็เคยคิดว่าทำไมศาลไม่ทำอะไรบ้าง แต่เมื่อเห็นรัฐประหารสองครั้งหลัง ผมคิดว่าเราอาจจะต้องแยกกรณีที่ศาลทำได้และกรณีที่ศาลยากจะทำได้ ไม่ใช่ว่าผมเข้าข้างศาล แต่เราต้องสมมติตัวเราด้วยว่าถ้านั่งอยู่ในสถานะแบบนั้น เราจะทำได้ไหม

แน่นอนว่าเป็นไปได้ที่ผู้พิพากษาบางคนอาจจะคิดว่าถ้าคดีมาถึงตัวเมื่อไหร่ ตัวเองจะตัดสินลงโทษคณะรัฐประหารแม้คณะรัฐประหารจะครองอำนาจอยู่ก็ตาม ตัดสินเสร็จแล้วก็ลาออกเลย หรือไม่งั้นก็รอถูกปลด เพื่อปลุกให้เกิดการเปลี่ยนแปลง ซึ่งถ้าเป็นอย่างนั้นจริง ผมก็ขออนุโมทนา แต่ในความเป็นจริงเรื่องแบบนี้เกิดขึ้นได้ยาก เพราะแค่ศาลรับฟ้อง คณะรัฐประหารที่ครองอำนาจอยู่คงต้องทำอะไรบางอย่างแน่ๆ

นอกจากนั้น ต้องไม่ลืมว่าศาลไม่มีกลไกที่จะบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษาเอง มันต้องใช้กลไกทางบริหาร เพราะฉะนั้น ส่วนนี้มันเป็นหน้าที่ของประชาชนในการต่อสู้ให้เกิดการเปลี่ยนแปลง หรือไม่อย่างนั้นก็ผลักดันให้เกิดการลบล้างผลพวงรัฐประหารก่อน ทำให้การนิรโทษกรรมเป็นโมฆะก่อน แล้วนำตัวผู้ทำรัฐประหารเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม แต่จะให้ศาลเป็นฝ่ายทำเลย คงยาก เพราะในช่วงที่คณะรัฐประหารมีอำนาจ เขามีอำนาจน้อยกว่า

แต่ถ้าถามว่าศาลถึงขนาดทำอะไรไม่ได้เลยไหม ผมก็คิดว่าไม่ขนาดนั้น แม้ในสภาวะของการรัฐประหาร เราสามารถเรียกร้องจากศาลได้แน่ๆ ในบางเรื่อง

ถ้าคณะรัฐประหารใช้กลไกศาลเพื่อสร้างความชอบธรรม เช่น แจ้งความดำเนินคดีให้ความผิดตกอยู่กับคนที่ขัดคำสั่งของคณะรัฐประหาร ศาลอาจจะต้องพิจารณาว่าตัวเองสามารถผ่อนคลายผลของการรัฐประหารได้ขนาดไหน ในช่วงที่รัฐประหารสำเร็จทันที ศาลอาจจะขยับตัวยาก แต่เมื่อมีรัฐธรรมนูญชั่วคราว ก็อาจจะง่ายขึ้น และเมื่อมีรัฐธรรมนูญฉบับถาวร ก็อาจจะยิ่งง่ายขึ้นอีก เพราะศาลมีเทคนิคในทางกฎหมายที่จะช่วยตีความลดทอนความอยุติธรรมที่เกิดจากคำสั่งของคณะรัฐประหารได้มาก นี่เป็นสิ่งที่เราต้องเรียกร้องให้ศาลทำ ยิ่งเมื่อคณะรัฐประหารหมดอำนาจไปแล้ว แต่ประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหารยังอยู่ ศาลก็ต้องกล้าตัดสินว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารขัดรัฐธรรมนูญ ใช้บังคับไม่ได้

แต่ถ้าศาลตัดสินว่า ถึงแม้คณะรัฐประหารซึ่งเป็นรัฏฐาธิปัตย์หมดอำนาจไปแล้ว แต่ประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหารยังคงอยู่ และศาลบังคับใช้ประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหารนั้นอย่างเต็มที่ ทั้งที่มีหนทางที่จะชี้ว่าประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหารนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ ผมคิดว่า ถ้าเป็นแบบนี้ ผู้พิพากษาที่ตัดสินคดีแบบนั้นควรถูกตำหนิ เว้นแต่ว่าการไม่บังคับใช้เลยจะก่อให้เกิดความวุ่นวายบางอย่าง ก็อาจจะยอมบังคับใช้ แต่ก็ควรบังคับใช้ให้เท่าที่ยุติธรรม หรือเพื่อขจัดความวุ่นวายจากการไม่มีกฎเกณฑ์ใช้บังคับเท่านั้น

 

อาจารย์เสนอยุทธศาสตร์อะไรที่ทำให้ศาลยอมเปลี่ยนจารีต ถอยห่างจากระบบรัฐประหารมากขึ้น 

บางท่านเสนอให้ออกกฎหมายว่า ถ้ามีการยึดอำนาจ แล้วมีคนไปยื่นฟ้องคดีต่อศาล ศาลต้องรับฟ้อง แต่ผมคิดว่าวิธีนี้ไม่มีประโยชน์ เพราะเมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จ เขาก็จะฉีกกฎหมายที่คุณเขียนอยู่ดี รัฐธรรมนูญปี 2517 มาตรา 4 บัญญัติว่าการนิรโทษกรรมแก่ผู้กระทำการล้มล้างสถาบันพระมหากษัตริย์หรือรัฐธรรมนูญ จะกระทำมิได้ แต่พอยึดอำนาจได้ เขาก็ยกเลิกรัฐธรรมนูญเสียก่อนเลย ถ้าเป็นแบบนี้แล้วใครเสนอให้ดำเนินคดีกับคณะรัฐประหารซึ่งฉีกรัฐธรรมนูญไปแล้ว คิดหรือว่าศาลจะกล้าเสี่ยงกับปืน

อย่าว่าแต่การเรียกร้องกับศาลเลย ดูนักการเมืองที่ถูกคณะรัฐประหารเรียกไปรายงานตัว เขายังไปกันเลย แล้วจะบอกให้ศาลไปสู้กับรัฐประหาร เป็นไปไม่ได้ หรือไม่ก็เป็นไปได้ยาก ในแง่นี้เราต้องเห็นใจผู้พิพากษาซึ่งถึงแม้อาจจะต่อต้านคัดค้านรัฐประหารเช่นกัน ก็อาจไม่กล้าเสี่ยง  แต่เราสามารถเรียกร้องว่าผู้พิพากษาอย่าไปสนับสนุนส่งเสริมหรือสร้างความชอบธรรมให้การรัฐประหาร อะไรที่คุณตีความได้ ก็ช่วยตีความในทางผ่อนคลายความเข้มข้นในการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารลง คุณอย่าไปสร้างความชอบธรรม อะไรที่คุณลดทอนความชอบธรรมได้ คุณก็ทำไป เพื่อช่วยให้สังคมกลับสู่หนทางแห่งสิทธิเสรีภาพได้เร็วขึ้น

ถ้าจะมีอะไรที่ผมรู้สึกแย่กับศาลหรือผู้พิพากษาบางท่าน ก็คือการเขียนคำพิพากษาสร้างความชอบธรรมว่ารัฐประหารเป็นสิ่งที่ควรทำ หรือการทำลงไปนั้นเป็นสิ่งที่ดีแล้วเพื่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง ในอนาคตหากมีการลบล้างผลพวงรัฐประหารได้สำเร็จ ต้องเอาผู้พิพากษาเหล่านี้มาสอบและให้ท่านชี้แจงว่าทำไมถึงเขียนแบบนั้น ทั้งที่เห็นแล้วว่าการรัฐประหารเป็นการกระทำผิดกฎหมายอาญา

ผมไม่ได้เรียกร้องให้ผู้พิพากษาตัดสินลงโทษคณะรัฐประหารหลังยึดอำนาจสำเร็จ โดยที่คณะรัฐประการยังครองอำนาจอยู่ แต่ถ้าคุณเขียนคำพิพากษาว่ามีความจำเป็นต้องทำรัฐประหารและประเทศต้องการความสงบหรืออะไรก็ตามที่สนับสนุนการทำรัฐประหาร ผมเห็นว่ามันใช้ไม่ได้ เท่ากับว่าตัวคุณในฐานะที่เป็นผู้พิพากษา ซึ่งต้องรักษากฎหมาย กลับเห็นด้วยกับรัฐประหารและส่งเสริมให้การรัฐประหารเจริญงอกงามขึ้น ทั้งที่เห็นได้ชัดว่าเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย

โดยสรุป ยุทธศาสตร์ของผมคือ การเรียกร้องการต่อต้านเชิงรุก (active resistance) จากศาลเป็นเรื่องยาก แต่เราร่วมกันเรียกร้องการต่อต้านเชิงรับ (passive resistance) จากศาลได้ นั่นคือ เรียกร้องให้ศาลตีความกฎหมายในแง่ของการพยายามคุ้มครองสิทธิของประชาชนให้มากที่สุด ในการตัดสินคดีกรณีที่มีการฟ้องว่าการสั่งการของคณะรัฐประหารไม่ชอบด้วยกฎหมาย และกรณีดังกล่าวเกิดมีรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองความชอบด้วยกฎหมายและความเป็นที่สุดของคำสั่งคณะรัฐประหารไว้ ถ้าไม่สามารถตัดสินเป็นอย่างอื่นได้ ศาลก็อาจจะต้องจำหน่ายคดี แต่ก่อนจำหน่ายคดีควรให้เหตุผลไว้ในคำพิพากษาว่า ตกลงแล้วหากไม่มีรัฐธรรมนูญรับรองความชอบด้วยกฎหมายและความเป็นที่สุดของคำสั่งคณะรัฐประหารไว้ การสั่งการนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ กล่าวคือ ผู้พิพากษาควรทิ้งอะไรไว้บ้างในคดี เพื่อหวังว่าในอนาคต เรื่องนี้จะถูกรื้อกลับมาอีก บางคดี เช่นคดีอาญา ศาลควรจะถือเป็นหลักว่าคดีที่เกี่ยวข้องกับการฝ่าฝืนคำสั่งคณะรัฐประหาร ศาลจะให้ประกันตัวเป็นหลัก ถ้าคณะรัฐประหารไม่ชอบใจ เขาก็จะต้องตั้งศาลของเขาขึ้นมาเอง ซึ่งจะมีผลลดทอนความชอบของการบังคับใช้กฎหมายของคณะรัฐประหารอีกทางหนึ่ง

ทั้งหมดนี้จะเห็นว่า ผมไม่ได้เรียกร้องให้ศาลไปเป็นด่านหน้าในการสู้กับคณะรัฐประหาร โดยเอาหน้าที่การงานไปเสี่ยงกับอาวุธปืน แต่ศาลต้องคิดลงมือทำอะไรบ้าง ใช้เทคนิคทางกฎหมายผ่อนคลายความไม่ยุติธรรม ไม่ใช่ไม่ทำอะไรเลย แต่รับเงินเดือนจากภาษีของประชาชนอยู่ ศาลทำบทบาทตุลาการนั่นแหละ แต่ในทางที่ยึดมั่นในหลักกฎหมายที่เป็นธรรมและถูกต้องที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้

ผมอยากยกตัวอย่างคดี คุณสมบัติ บุญงามอนงค์ หรือ บ.ก.ลายจุด ที่ไม่ไปรายงานตัวตามคำสั่งของ คสช. และต่อมาถูกจับและถูกดำเนินคดี คดีนี้ในชั้นศาลชั้นต้น ศาลชั้นต้นลงโทษปรับ 500 บาท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 368 ฐานไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงาน คดีนี้ศาลชั้นต้นไม่ได้นำประกาศ คสช. ที่กำหนดโทษไว้หนักกว่ามาใช้บังคับ เนื่องจากเห็นว่าเป็นบทบัญญัติที่กำหนดเพิ่มเติมย้อนหลัง หลังจากที่ คสช. มีคำสั่งเรียกรายงานตัวแล้ว และมุ่งหมายใช้บังคับเฉพาะบุคคล เห็นได้ชัดว่าคดีนี้ศาลชั้นต้นพยายามใช้หลักกฎหมายลดทอนความรุนแรงของการกำหนดโทษของคณะรัฐประหารลง และมีเหตุผลในทางกฎหมายด้วย

 

ศาลอย่าเป็นเครื่องมือให้ระบบรัฐประหารนั่นเอง?

ผมเรียกร้องว่าศาลไม่ควรสร้างความชอบธรรมให้กับการรัฐประหาร และไม่ควรทำตัวเป็นเพียงเครื่องมือในการบังคับใช้กฎหมายให้กับคณะรัฐประหารโดยที่ไม่คิดทำอะไร ผู้พิพากษาควรมีจิตใจที่พยายามผดุงความยุติธรรม ไม่ใช่แค่คิดว่านี่เป็นคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ เขาออกประกาศและคำสั่งอะไรมา ศาลก็บังคับให้หมดโดยไม่มีเงื่อนไขใดๆ

สิ่งที่ผมกังวลคือ ในระบอบแบบนี้ ศาลจะทำตัวเป็นกลไกขับเคลื่อนรัฐประหารภายใต้การอ้างเหตุผลว่ากฎหมายคือคำสั่งรัฏฐาธิปัตย์ ในเงื่อนไขที่ว่าเมื่อมีการยึดอำนาจเสร็จแล้ว ศาลไม่ต้องทำอะไรเลย มิหนำซ้ำ สิ่งที่น่าห่วงก็คืออาจมีคนสงสัยว่าการที่ศาลยอมรับคำสั่งของคณะรัฐประหารนั้น ศาลได้ประโยชน์อะไรจากระบบรัฐประหารหรือไม่

สมมติว่า ศาลตัดสินว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารถือเป็นกฎหมายโดยไม่มีเงื่อนไขใดๆ และการตัดสินนี้หรือโดยเหตุผลในคำพิพากษาผู้คนจำนวนหนึ่งมองว่าศาลค้ำยันสร้างความชอบธรรมให้การรัฐประหาร แล้วบังเอิญว่าศาลได้ประโยชน์จากกฎหมายที่ออกโดยเครือข่ายคณะรัฐประหาร เช่น การกำหนดเบี้ยประชุมให้ ถ้ามันเกิดลักษณะแบบนี้ขึ้น ผู้คนที่ไม่เห็นด้วยกับการรัฐประหารก็จะตั้งคำถามว่านี่เป็นการกระทำต่างตอบแทนกันหรือไม่ เหมือนแนวคิดรากฐานของสัญญาต่างตอบแทนที่เป็นภาษาละตินว่า do ut des (ฉันให้ เพื่อที่คุณจะให้ตอบแทนฉัน) อันนี้เราห้ามความคิดคนไม่ได้ แน่นอนว่าเราห้ามไม่ได้อีกเช่นกัน ที่คนอาจจะนึกถึงการให้ทิปตอบแทนการให้บริการในร้านอาหาร คิดว่านี่คณะรัฐประหารให้ทิปหรือเปล่า คำถามและการนึกคิดเช่นนี้ไม่น่าจะเป็นผลดีต่อศาลแน่ๆ

 

ปัญหาเรื่องเนติบริกร เรื่องศาลรัฐประหาร เกิดขึ้นได้เพราะระบบกฎหมายไทยไม่สนใจเรื่องนิติปรัชญาหรือเปล่า ความรู้เรื่องนิติปรัชญาจะช่วยให้เราเป็นนักกฎหมายที่ดีขึ้นได้อย่างไร

กฎหมายมีความสัมพันธ์กับอำนาจในความเป็นจริง เราปฏิเสธตรงนี้ไม่ได้ โดยทั่วไปแล้วกฎหมายเป็นวิชาชีพที่เมื่อเรียนแล้วก็ต้องออกไปทำงาน ประเด็นคือวิชาชีพกฎหมายเป็นวิชาที่เกี่ยวพันกับชีวิตมนุษย์ หมอรักษาร่างกายคน แต่กฎหมายรักษาสิทธิเสรีภาพ ทีนี้ถามว่าการเรียนนิติปรัชญาช่วยไหม มันมีส่วนช่วยอยู่

การเรียนนิติปรัชญาทำให้เราเห็นถึงสิ่งอื่นๆ ที่ไม่ใช่เรื่องในทางคดีโดยตรง แต่ช่วยทำให้เราคิดได้ลึกขึ้น กว้างขึ้น และได้เห็นคำตอบที่เคยเกิดขึ้นกับที่อื่นๆ ว่าเขาได้คำตอบมาอย่างไร และมีผลดีผลเสียอย่างไร

ในส่วนของศาล นิติปรัชญาทำให้การตัดสินคดีไม่ทื่อเกินไป ไม่ใช่ว่าเคยตัดสินอย่างไร ก็ตัดสินอย่างนั้น แต่ชวนให้มีการกลับมาทบทวน หาเหตุผลและเปลี่ยนแนวการตัดสิน ผมคิดว่าประโยชน์อยู่ตรงนั้นมากกว่า สำหรับประเทศไทย ในยุคที่เราเผชิญกับรัฐประหาร นิติปรัชญายิ่งมีประโยชน์มากกว่าสิ่งอื่น เพราะเรากำลังเผชิญกับสิ่งที่กฎหมายมันไม่ควรจะเป็น เราจะยอมรับสิ่งที่ไม่ควรได้ชื่อว่าเป็นกฎหมายให้เป็นกฎหมายได้มากน้อยเพียงใด และเราจะแก้ปัญหานี้ได้อย่างไร

นิติปรัชญาจะเข้ามาตอบคำถามนี้ โดยเฉพาะคำถามที่ว่าเราจะทำลายประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหาร หลังจากที่พวกเขาสิ้นอำนาจลงแล้ว โดยวิธีการทางนิติบัญญัติหรือวิธีการทางตุลาการ หน้าที่นี้เป็นของฝ่ายนิติบัญญัติหรือเป็นของศาล หรือเป็นของทั้งสองฝ่าย บางเรื่อง อาจจะต้องเป็นเรื่องที่ฝ่ายนิติบัญญัติไปทำและไปแก้ เพราะอำนาจศาลมีจำกัดกว่า และโดยหลักแล้วคำพิพากษาของศาลมีผลเฉพาะคู่ความในคดีเท่านั้น ที่เหลือต้องให้เป็นเรื่องของอำนาจนิติบัญญัติในอนาคตที่ต้องไปเปลี่ยน แล้วศาลจึงจะทำตามได้ แต่ในบางกรณีศาลอาจจะต้องปฏิเสธความเป็นกฎหมายของคำสั่งคณะรัฐประหารที่มีความอยุติธรรมอย่างรุนแรง หรือในแง่เทคนิคทางกฎหมาย ศาลอาจบอกว่าคณะรัฐประหารออกกฏหมายมาขัดกันเอง และอาจไม่บังคับให้

ผมคิดว่าศาลจะหมดหนทางหรือทำอะไรได้น้อยอย่างยิ่งก็ต่อเมื่อรัฐธรรมนูญมีมาตราเดียว กล่าวคือรัฐธรรมนูญไม่มีการประกันสิทธิอะไรเลย เขียนแต่อำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดของผู้ทรงอำนาจ แต่สังเกตไหมว่ารัฐธรรมนูญแม้แต่ฉบับชั่วคราว ถึงจะไม่อยากเขียนเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐาน แต่ในโลกสมัยนี้ ซึ่งการรัฐประหารเป็นสิ่งที่พ้นสมัยไปแล้ว เนติบริกรก็จะต้องเสริมหล่อหรือเสริมสวยให้กับรัฐธรรมนูญ หมายความว่าผู้ร่างต้องเขียนบทบัญญัติเรื่องสิทธิลงไปในนั้น ซึ่งเมื่อเขียนลงไปแล้ว ศาลที่ฉลาดก็สามารถหยิบเนื้อหาเหล่านี้มาใช้เป็นประโยชน์ในการผ่อนคลายความแข็งกระด้างของอำนาจดิบเถื่อนได้

เมื่อรัฐธรรมนูญบังคับใช้แล้ว ต่อให้เขียนเรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารเอาไว้ ในหลายกรณีศาลต้องตีความบีบให้มันชอบต่อเมื่อเนื้อหามันชอบ ไม่ใช่มองแต่ในแง่รูปแบบเท่านั้น เพราะมันขัดต่อสามัญสำนึกอย่างชัดแจ้งที่คุณจะกำหนดอะไรให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเอาไว้ก่อนได้ แม้ยังไม่มีการกระทำก็ตาม นิติปรัชญาและนิติทฤษฎีเป็นวิธีคิดที่เข้ามาช่วยตรงนี้ ว่าเราจะให้เหตุผลอย่างไรในการปฏิเสธบทบัญญัติที่รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเอาไว้ล่วงหน้าดังที่เกิดขึ้นกับรัฐธรรมนูญไทยในเวลานี้

Author

Pokpong Junvith

ปกป้อง จันวิทย์ - บรรณาธิการบริหาร The101.world