fbpx

Same Same But Different: รัฐธรรมนูญเยอรมันและการกลายพันธุ์ในรัฐธรรมนูญไทย กับ ปูนเทพ ศิรินุพงศ์

ปูนเทพ ศิรินุพงศ์

การรับเข้ากฎหมายต่างประเทศถือเป็นกลไกสำคัญในการสร้างระบบกฎหมายในแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญไทยก็มีการรับแนวความคิดจากประเทศต่างๆ เข้ามาปรับใช้ในแต่ละฉบับ แต่หลายครั้งแนวความคิดที่รับเข้ามาด้วยมองเห็นว่าเป็นข้อดีนั้น เมื่อนำมาใช้ในสังคมไทยกลับถูกบิดเบือนเปลี่ยนแปลงจนสร้างปัญหาทางการเมืองครั้งแล้วครั้งเล่า

เมื่อมองไปที่กฎหมายสูงสุดของประเทศขณะนี้ คือรัฐธรรมนูญ 2560 ที่มีกระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญเกิดขึ้นหลังการรัฐประหารก็หยิบยกแนวคิดจากต่างประเทศและมีการโฆษณาจากผู้ร่างให้เห็นข้อดีต่างๆ แต่ผลอันเป็นที่ประจักษ์แก่สังคมก็คือ บางบทบัญญัติที่หยิบยืมมานั้นไม่สามารถทำงานได้มีประสิทธิภาพหรือถูกบิดเบือนภายใต้ปัจจัยหลายอย่างในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

รัฐธรรมนูญเยอรมันเป็นหนึ่งในรัฐธรรมนูญต้นแบบที่สังคมไทยหยิบยืมบางเรื่องบางประเด็นมาใช้จนเกิด ‘การกลายพันธุ์’ ที่สร้างปัญหาต่อการเมืองไทย

สำหรับ ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้ศึกษารัฐธรรมนูญเยอรมันเชิงเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญไทย มองเห็นปัญหาของการกลายพันธุ์จากการรับเข้ารัฐธรรมนูญจนออกมาเป็นวิทยานิพนธ์ปริญญาเอกเรื่อง ‘Same Same But Different: Grundgesetzimport und Verfassungsmutation in Thailand’ (ดูเหมือนแต่ก็ไม่ใช่: การรับเข้ากฎหมายพื้นฐานและการกลายพันธุ์ของความคิดทางรัฐธรรมนูญในประเทศไทย)

101 สนทนากับปูนเทพถึงการรับเข้าแนวคิดในรัฐธรรมนูญเยอรมันและการกลายพันธุ์ในรัฐธรรมนูญไทย จนถึงปัญหาใหญ่ที่เกิดขึ้นกับระบบรัฐธรรมนูญไทยที่ดำเนินไปกับความไม่ชัดเจนของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

ทำไมจึงเลือกทำวิทยานิพนธ์เรื่องนี้ ที่ผ่านมามีคนเคยศึกษารัฐธรรมนูญเยอรมันในเชิงเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญไทยมาก่อนหรือเปล่า

ปกติการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบมักจะศึกษาว่า กฎหมายของประเทศไทยเป็นอย่างไร กฎหมายเยอรมันเป็นอย่างไร หรือประเทศอื่นๆ ในโลกมีกฎหมายอย่างไรแล้วเอามาเทียบกันว่ากฎหมายของประเทศไทยเหมือนหรือต่างจากต่างประเทศ เรื่องใดที่ในต่างประเทศมีแล้วเราควรจะมีหรือเปล่า

ในช่วงหลังทั้งในระดับนานาชาติหรือในประเทศไทยเริ่มมีการศึกษาเปรียบเทียบว่า เราเคยไปหยิบยืมไอเดียอะไรจากเขามา แล้วสุดท้ายสิ่งที่หยิบยืมมานั้นมันเหมือนหรือต่างจากต้นแบบอย่างไร

งานของผมช่วงหลัง ก่อนที่จะไปศึกษาต่อต่างประเทศก็ศึกษาลักษณะนี้มาพอสมควร เริ่มต้นจากรัฐธรรมนูญและกฎหมายหลายๆ ฉบับของไทยที่รับมาจากต่างประเทศแล้วสุดท้ายไม่เหมือนต้นแบบพอสมควร จึงคิดว่าน่าศึกษารูปแบบการรับเข้ากฎหมายจากต่างประเทศว่า เมื่อเรามาหยิบยืมมาแล้วมันเป็นอย่างไรต่อ มีปัจจัยอะไรที่ทำให้กฎหมายเปลี่ยนไปเป็นอีกแบบจากที่ตั้งใจไว้ตอนตั้งต้น

การศึกษาลักษณะนี้จะทำให้รู้ปัญหาของรัฐธรรมนูญไทยว่าเหตุใดเราหยิบยืมมาแล้วเกิดอะไรขึ้นมันจึงไม่เหมือนอย่างที่เราตั้งใจไว้ และในทางทฤษฎีการศึกษาแบบนี้จะทำให้เห็นว่า เมื่อกฎหมายถูกเอาไปใช้ในแต่ละสังคม แม้กฎหมายนั้นอาจจะเขียนเหมือนกัน เนื้อหาเหมือนกัน แต่หากเติบโตมาในดินคนละชนิด ถูกใช้ในบริบทที่แตกต่าง จะมีปัจจัยอะไรที่ทำให้กฎหมายนั้นพัฒนาไปในแนวทางที่ต่างกัน

หัวใจของรัฐธรรมนูญเยอรมันคืออะไร ให้คุณค่ากับเรื่องอะไร

รัฐธรรมนูญเยอรมันฉบับปัจจุบันคือรัฐธรรมนูญฉบับหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ประกาศใช้ปี 1949 รัฐธรรมนูญฉบับนี้คนเยอรมันร่างขึ้นมาโดยใช้บทเรียนในอดีตของเยอรมนีที่มีการละเมิดสิทธิมนุษยชน มีการละเมิดรัฐธรรมนูญ มีการควบรวมอำนาจโดยไม่มีการตรวจสอบถ่วงดุล จนมีการทำรัฐธรรมนูญใหม่เป็นรัฐธรรมนูญที่คุ้มครองและรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ คุ้มครองรับรองสิทธิตามรัฐธรรมนูญ มีระบบการประกันสิทธิเสรีภาพ มีระบบตรวจสอบองค์กรของรัฐที่ใช้อำนาจกระทบหรือละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชน มีการออกแบบกลไกที่ทำให้รัฐธรรมนูญกลายเป็นกฎหมายสูงสุดจริงๆ มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญ มีการออกแบบกลไกรายละเอียดปลีกย่อยต่างๆ ที่ยืนยันหลักประชาธิปไตย นิติรัฐ ซึ่งเป็นหัวใจของรัฐธรรมนูญเยอรมัน

หลายประเทศทั่วโลกที่เคยมีประสบการณ์ไม่ดีในวิวัฒนาการทางรัฐธรรมนูญในการละเมิดสิทธิมนุษยชนก็หยิบเอารัฐธรรมนูญเยอรมันเป็นต้นแบบ อย่างสเปนหรือกรีซที่มีการเปลี่ยนผ่านรัฐธรรมนูญหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เขาก็ดูจากเยอรมนี หรือประเทศยุโรปตะวันออกพอสิ้นสุดสงครามเย็นเขาก็ดูตามโมเดลเยอรมัน ส่วนประเทศไทยหรือประเทศแอฟริกาใต้ก็หยิบยืมไอเดียเรื่องรัฐธรรมนูญรับรองสิทธิเสรีภาพ รัฐธรรมนูญที่มีศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่เป็นผู้ควบคุมพิทักษ์รัฐธรรมนูญ

หากมองการรับเข้าของรัฐธรรมนูญไทยตั้งแต่ในอดีต เรารับแนวคิดจากรัฐธรรมนูญเยอรมันมาในส่วนหัวใจของมันเลยหรือเอามาเฉพาะบางเรื่อง

ถ้าไปย้อนดูการรับเข้าไอเดียจากรัฐธรรมนูญเยอรมันมีมาเรื่อยๆ เสนอขึ้นมาบ้าง หายไปบ้าง อย่างเรื่องกฎหมายเลือกตั้ง เคยมีการพูดถึงในสังคมไทยว่าจะใช้วิธีการคำนวณคะแนนแบบเยอรมันเป็นต้นแบบ ที่เรียกว่าระบบสัดส่วนผสม มีระบบที่คำนวณบัญชีรายชื่อพร้อมกับมีระบบที่เลือกผู้สมัครแบบแบ่งเขต จริงๆ คำนี้ถ้าแปลเป็นไทยผมจะเรียกว่าระบบสัดส่วนที่รวมถึงการกำหนดตัวบุคคล

การคำนวณแบบระบบเยอรมันเคยมีการเสนอในการทำรัฐธรรมนูญไทยตั้งแต่ปี 2517 ซึ่งถ้าย้อนกลับไปดูพบว่ามีกรรมการร่างรัฐธรรมนูญคนหนึ่งที่เคยศึกษาที่เยอรมนีคือ อาจารย์ประกอบ หุตะสิงห์ เป็นผู้เสนอไอเดียขึ้นมา แต่สุดท้ายคนคิดว่าซับซ้อนเกินไปจึงไม่ได้บรรจุอยู่ในรัฐธรรมนูญ ตอนหลังนี้คนก็พูดถึงการใช้ระบบนี้อีกแต่ยังไม่ได้นำมาใช้

เรื่องที่เราหยิบยืมไอเดียมาใช้มากพอสมควรคือหมวดสิทธิเสรีภาพในหลายประเด็น อีกคนหนึ่งที่มีบทบาทในการร่างรัฐธรรมนูญคือ อาจารย์หยุด แสงอุทัย ที่สำเร็จการศึกษาจากประเทศเยอรมนี หลังกลับมาประเทศไทยก็ทำงานอยู่คณะกรรมการกฤษฎีกา มีบทบาทในการยกร่างกฎหมาย รัฐธรรมนูญฉบับแรกๆ ที่อาจารย์หยุดเข้าไปมีบทบาทก็คือฉบับปี 2492 จะเห็นว่ามีการเปลี่ยนแนวทางเขียนหมวดสิทธิเสรีภาพต่างไปจากรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าคือฉบับ 2475 และ 2489 ซึ่งหมวดสิทธิเสรีภาพค่อนข้างจะเขียนไว้แบบกว้างๆ และไม่ได้ลงรายละเอียด ไม่ได้เน้นที่การประกันหรือข้อกำหนดเงื่อนไขในการจำกัดสิทธิ แต่ตอนอาจารย์หยุดร่างก็รับโมเดลนี้เข้ามา แต่อาจไม่ได้ทำให้เป็นระบบมากนัก

จนรัฐธรรมนูญปี 2540 เรียกได้ว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่เราใช้เยอรมันเป็นต้นแบบมากที่สุด ส่วนหนึ่งอาจเพราะมีผู้ที่สำเร็จการศึกษาจากเยอรมนีมามีบทบาทในกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญมากขึ้น ทั้งการเข้าไปนั่งเป็นกรรมการ-กรรมาธิการในชั้นต่างๆ โดยตรงหรือในการทำงานวิจัยที่เสนอโมเดลว่าควรจะใช้เยอรมันเป็นต้นแบบ

เราจะเห็นพัฒนาการว่าหมวดสิทธิเสรีภาพของรัฐธรรมนูญ 2540 ต่างออกไปจากฉบับก่อนหน้า มีการกำหนดหลักทั่วไปของการจำกัดสิทธิเสรีภาพ คือนอกจากการรับรองสิทธิเป็นรายกรณีว่าเรามีเสรีภาพในการประกอบอาชีพ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ก็มีการวางกรอบข้อจำกัดว่าการจำกัดเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญจะทำได้ภายใต้เงื่อนไขใดบ้าง และหากรัฐธรรมนูญจะจำกัดสิทธินั้นจะต้องอยู่ภายใต้กรอบที่วางไว้ เช่น หลักความพอสมควรแก่เหตุ การคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เหล่านี้เป็นเรื่องที่รับไอเดียเยอรมันมาปรับใช้

เรื่องการจัดโครงสร้างองค์กรของรัฐมีบางโมเดลที่เราพยายามหยิบยืมมาจากเยอรมัน แต่จากพัฒนาการรัฐธรรมนูญ 2540, 2550 จน 2560 อาจจะหยิบมาแล้วเปลี่ยนไปบ้าง ใช้ไปบ้าง เรื่องหนึ่งที่มีการพูดถึงคือการอภิปรายไม่ไว้วางใจแบบสร้างสรรค์ คือการต้องเสนอชื่อแคนดิเดตนายกรัฐมนตรีขึ้นมาใหม่เมื่อมีการอภิปรายไม่ไว้วางใจ แต่เรื่องนี้ก็มีการโต้แย้งกันในการทำรัฐธรรมนูญแต่ละครั้ง

โมเดลการมีศาลรัฐธรรมนูญเราก็รับมาจากเยอรมัน?

เรื่องนี้ก็เป็นที่ถกเถียงกันพอสมควรว่า เมื่อไทยรับเอาโมเดลการมีศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรเฉพาะที่ทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบรัฐธรรมนูญ สุดท้ายแล้วมันเหมือนกับประเทศต้นแบบจริงๆ หรือเปล่า

ก่อนหน้ารัฐธรรมนูญ 2540 เรามีองค์กรที่เรียกว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ไม่มาก เป็นองค์กรที่ไม่ได้มีสถานะพิเศษ ไม่ได้มีความต่อเนื่อง แต่ถูกจัดองค์กรไว้กับรัฐสภา คนที่ทำหน้าที่ไม่ได้มีความเป็นอิสระหรืออาจจะเป็นคนที่ทำหน้าที่โดยตำแหน่ง แต่หลังรัฐธรรมนูญ 2540 เรามีการตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา เป็นองค์กรเฉพาะ มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเพื่อทำหน้าที่หลักคือพิทักษ์รัฐธรรมนูญ นอกจากหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบและความเป็นธรรมของกฎหมายแล้ว เราก็ให้อำนาจหลายอย่างกับศาลรัฐธรรมนูญเหมือนโมเดลศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน คือ อำนาจในการตรวจสอบยุบพรรคการเมือง อำนาจในการตรวจสอบคุณสมบัติของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง อำนาจในการตรวจสอบเกี่ยวกับการใช้สิทธิเสรีภาพในทางที่ผิดของประชาชน

เหล่านี้คือเรื่องหลักที่เราหยิบยืมมาจากโมเดลเยอรมัน ซึ่งจะค่อยๆ เข้ามาเป็นลำดับตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2492 รัฐธรรมนูญ 2517 ก็มีบ้าง แล้วพอรัฐธรรมนูญ 2540 ก็เป็นรูปแบบใหญ่ที่พูดข้างต้น

นอกจากนี้เรื่องระบบการเลือกตั้งแบบโมเดลเยอรมันแท้ๆ นั้นเรายังไม่เคยใช้ แต่ตอนร่างรัฐธรรมนูญชุดอาจารย์บวรศักดิ์ อุวรรณโณ มีการเสนอโมเดลนี้ขึ้นมาและมีการถกเถียงกัน ตอนทำรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 เราก็ใช้โมเดลเยอรมันเป็นแรงบันดาลใจในการให้ประชาชนมีสิทธิเลือกผู้แทนแบบบัญชีรายชื่อ ซึ่งเราเอาไอเดียหนึ่งจากแบบเยอรมันมาปรับใช้ซึ่งก็มีการตั้งคำถามว่ามันเหมาะสมหรือเปล่า คือการกำหนดจำนวนขั้นต่ำว่าพรรคการเมืองต้องได้คะแนนเสียงอย่างน้อยร้อยละ 5 จึงมีสิทธิ์คำนวณบัญชีรายชื่อ

รูปแบบการเลือกตั้งในรัฐธรรมนูญ 2560 ก่อนแก้ไขก็มีรูปแบบคล้ายกับมลรัฐหนึ่งในเยอรมนีที่มีไอเดียบัตรเลือกตั้งใบเดียวเลือกผู้แทนเขตและคำนวณบัญชีรายชื่อ

เรื่องที่ไทยรับแนวคิดจากโมเดลเยอรมันมาที่จริงแล้วยังมีรายละเอียดปลีกย่อยอีกหลายเรื่องพอสมควร แต่โดยหลักจะมีเรื่องสิทธิเสรีภาพ ศาลรัฐธรรมนูญ และการเลือกตั้ง

เวลาเขียนรัฐธรรมนูญไทยแต่ละฉบับ คนยกร่างเขาคุยกันไหมว่าเรื่องนี้ต้องเอามาจากเยอรมัน เรื่องนี้ต้องเอามาจากฝรั่งเศส หรือประเทศอื่นๆ

คนยกร่างมีทั้งนักวิชาการ นักร่างกฎหมายอาชีพ ตัวแทนนักการเมือง ตัวแทนคนมีอำนาจ ส่วนคนร่างกฎหมายจริงๆ คือข้าราชการประจำ อาจเป็นคนจากกฤษฎีกากับนักวิชาการ แล้วเรื่องไหนที่ประเทศไทยไม่เคยมีมาก่อนและมีไอเดียว่าควรเพิ่มเรื่องนี้ ส่วนใหญ่เขาก็จะไปดูว่าประเทศไหนมีเรื่องนี้บ้าง หากประเทศไหนมีรูปแบบที่เหมาะสมก็ไปหยิบยืมคัดลอกตัวบทรัฐธรรมนูญต่างประเทศแล้วมาเขียนเป็นไทย

นี่คือวิธีการปกติสำหรับการร่างกฎหมายไทยตั้งแต่ช่วงที่เรามีการปฏิรูปกฎหมาย ตอนที่มีการทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมายอาญา หรือแม้แต่รัฐธรรมนูญ 2475 ก็ไปดูรัฐธรรมนูญต่างประเทศแล้วเขียนเทียบเคียงออกมาเป็นตัวบทแบบไทย อาจจะปรับอะไรบ้างให้สอดคล้องกับบริบท

ตอนยกร่างรัฐธรรมนูญ 2540 ก็มีหลายเรื่องที่เราเอามาจากหลายประเทศ ไม่ใช่เยอรมนีเป็นหลัก ฝรั่งเศสก็เอามาหลายเรื่องเหมือนกัน อย่างโมเดลผู้ตรวจการแผ่นดิน เราก็เอามาจากประเทศแถบสแกนดิเนเวีย เขาก็บอกนะว่ามีประเทศไหนเป็นต้นแบบบ้าง หรือกระทั่งการดูจากหลายๆ ประเทศแล้วเอามาผสมกัน ซึ่งบางครั้งการผสมทำให้เกิดการขัดแย้งกันเองของตัวบท เช่นในฝรั่งเศสมีหลักการหนึ่ง ในเยอรมนีมีหลักการหนึ่ง แต่พอเอามารวมกันแทนที่จะส่งเสริมกัน มันกลับเป็นหลักการที่ขัดกัน ทำให้การบังคับใช้ไม่มีประสิทธิภาพ

ผู้ร่างในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับมีผลแค่ไหน เช่นถ้าฉบับนี้ผู้ร่างจบจากเยอรมนีเยอะหน่อยหรือจบจากฝรั่งเศสเยอะหน่อยจะมีผลไหม

ผมคิดว่ามีพอสมควร เราจะเห็นว่าคนที่มีบทบาทหลักๆ อาจจะมีสัดส่วนทั้งนักกฎหมายเยอรมัน ฝรั่งเศส อังกฤษ หรืออเมริกา อย่างรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 คนที่มีบทบาทในชั้นการยกร่างจะมีนักกฎหมายที่สำเร็จการศึกษาจากฝรั่งเศสเยอะพอสมควร ทั้งเลขาธิการและคณะกรรมาธิการยกร่าง ซึ่งก็มีบทบาทในการนำเสนอโมเดลฝรั่งเศส เช่น แนวคิดการมีพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งก่อนหน้ารัฐธรรมนูญ 2540 ไม่เคยมีมาก่อน เขาเห็นว่ารัฐธรรมนูญไม่ต้องเขียนยาวก็ได้ แล้วไปเขียนรายละเอียดในกฎหมายอื่นแทน แต่จะอยู่ในกฎหมายทั่วไปก็ดูธรรมดาเกินไป จึงควรมีกฎหมายอีกลำดับชั้นที่สำคัญกว่ากฎหมายอื่น โมเดลนี้มีในสเปนและฝรั่งเศส คนร่างที่สำเร็จการศึกษาจากฝรั่งเศสก็เอาโมเดลนี้เข้ามาผสม

การมีคนสำเร็จการศึกษาจากประเทศนั้นๆ มาร่วมร่างก็อาจทำให้เข้าถึงข้อมูลได้มากกว่า แต่ต่อให้เขาไม่ได้นั่งอยู่ตรงนั้น ก็มีงานวิชาการหรือหนังสือต่างๆ ที่ก็ถูกใช้อ้างอิงในการทำรัฐธรรมนูญเหมือนกัน ที่จริงการจะหยิบโมเดลประเทศใดมานั้นอาจจะไม่ได้เลือกเพราะเห็นว่าประเทศนั้นน่าสนใจ แต่เพราะเขาอาจตั้งธงไว้ว่าต้องการแบบนี้ แล้วไปหาโมเดลต่างประเทศมาสนับสนุนสิ่งที่ต้องการ

มีแนวคิดที่ไทยรับมาจากรัฐธรรมนูญต่างประเทศ แต่สุดท้ายแนวคิดนั้นเปลี่ยนแปลงไปไม่เหมือนประเทศต้นทาง อะไรทำให้เกิดการกลายพันธุ์เช่นนี้

คำว่าการกลายพันธุ์อาจหมายถึงทั้งเรื่องที่ดีหรือไม่ดีก็ได้ มีทฤษฎีเรื่องนี้ว่าเวลาหยิบยืมรัฐธรรมนูญมาแล้วไม่เป็นในแบบที่ต้องการ นั่นคือ ‘mutation’ หรือการกลายพันธุ์

การกลายพันธุ์อาจเป็นในทางที่ดีก็ได้ คือหยิบยืมมาแล้วปรากฎว่ารัฐธรรมนูญหรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญถูกใช้ได้ดีขึ้นกว่าประเทศต้นแบบ ส่งเสริมกว่าประเทศต้นแบบ แต่อีกทางหนึ่งคือหยิบยืมมาใช้แล้วเป็นคนละเรื่องกับความคาดหวังของทั้งตัวผู้ร่างและประเทศต้นแบบที่หากมาเห็นว่าตัวบทนี้ถูกหยิบยืมมาแต่กลายเป็นคนละเรื่องคนละอย่างที่ผิดฝาผิดตัวไป

แล้วการกลายพันธุ์เกิดขึ้นจากอะไรได้บ้าง พูดอย่างกว้างคือ 1. ปรากฏการณ์ที่เกิดในไทยหลายครั้ง คือคนร่างรัฐธรรมนูญหรือคนที่พยายามจะหยิบยืมไอเดียจากต่างประเทศอาจขาดความรู้ความเข้าใจที่เพียงพอในรัฐธรรมนูญเยอรมันหรือรัฐธรรมนูญต้นแบบจากประเทศอื่นๆ ที่เอาเข้ามา คืออาจจะอ่านแค่ตัวบท ซ้ำร้ายกว่านั้นคือไม่ได้อ่านจากภาษาต้นฉบับ แต่อ่านจากภาษาอังกฤษที่แปลมาอีกทีหนึ่งซึ่งอาจไม่เข้าใจหรือไม่เห็นถึงวิธีคิดเบื้องหลังอย่างเพียงพอ แล้วทำเพียงแค่คัดลอกออกมาเป็นภาษาไทย จึงอาจเกิดความคลาดเคลื่อนในการใช้คำศัพท์จากภาษาหนึ่งไปเป็นภาษาหนึ่ง

2. การกลายพันธุ์อาจเกิดขึ้นจากการหยิบยืมแนวคิดจากหลายประเทศมาผสมกันอย่างผิดฝาผิดตัว เมื่อเอามาปรับใช้จริงก็ไม่ได้เป็นอย่างที่ต้องการจริงๆ ทำให้กลไกตามรัฐธรรมนูญไม่ทำหน้าที่อย่างที่ควรเป็น เช่น แนวคิดหนึ่งที่เราหยิบยืมมาจากเยอรมนีคือการเปิดโอกาสให้ประชาชนฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ในกรณีที่มีการกระทบต่อสิทธิเสรีภาพ ซึ่งเรื่องนี้มีความพยายามใส่เข้ามาตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540 แต่ถูกปัดตก พอรัฐธรรมนูญ 2550 ก็เขียนให้ยื่นได้เฉพาะกรณีมีกฎหมายกระทบต่อเสรีภาพ พอรัฐธรรมนูญ 2560 ก็เขียนกว้างขึ้นว่ายื่นได้ในกรณีมีการกระทำกระทบเสรีภาพ

เรื่องนี้แนวคิดแบบเยอรมันเขียนขึ้นมาเพื่อรับรองให้ประชาชนที่ถูกอำนาจรัฐละเมิดสิทธิเสรีภาพสามารถให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาควบคุมตรวจสอบได้ แต่เมื่อมีการเขียนเรื่องนี้ในกฎหมายไทยก็มีการใช้ไอเดียแบบฝรั่งเศสที่คิดว่าการกระทำทางรัฐบาลบางอย่างไม่ใช่เรื่องที่จะถูกตัดสินในทางกฎหมายได้ จึงเป็นเรื่องยกเว้นไม่ควรให้อยู่ใต้เขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ จริงๆ แล้วเรื่องการกระทำทางรัฐบาลเป็นปัญหาที่ถกเถียงกันอยู่ในชั้นเขตอำนาจของศาลปกครองว่าการกระทำบางอย่างของฝ่ายบริหารสามารถถูกควบคุมตรวจสอบโดยศาลปกครองได้หรือไม่ ถ้าไม่ได้ก็อาจเป็นเรื่องการตรวจสอบทางการเมืองหรือการตรวจสอบระดับรัฐธรรมนูญ แต่พอหยิบมาผสมกับโมเดลแบบเยอรมันซึ่งบอกว่าการกระทำทุกอย่างที่กระทบสิทธิเสรีภาพประชาชนควรจะถูกตรวจสอบได้ จึงทำให้ช่องทางที่ควรจะถูกตรวจสอบถูกจำกัดและผิดไปจากสาระสำคัญที่ควรจะเป็น

3. การกลายพันธุ์อาจเกิดจากความตั้งใจบิดเบือนของคนที่ใช้กฎหมายมาตราดังกล่าว คือมาตรานี้เขียนเข้ามาในรัฐธรรมนูญไทยโดยหยิบมาจากต่างประเทศ แต่เจ้าหน้าที่หรือองค์กรตุลาการอาจจะไม่เข้าใจ หรือตั้งใจไม่เข้าใจ หรือตั้งใจบิดเบือนบทบัญญัติในเรื่องนั้น จึงทำให้เกิดสิ่งที่แตกต่างออกไป

เวลาพูดถึงการกลายพันธุ์ของการรับเข้ากฎหมาย ถ้าบอกว่าเป็นการปรับให้เข้ากับบริบทของประเทศปลายทาง เหตุผลแบบนี้รับได้ไหม

ในทางทฤษฎีกฎหมายเปรียบเทียบก็มีการเถียงกันพอสมควรว่า กฎหมายจากประเทศหนึ่งถูกหยิบยืมใช้ในประเทศอื่นที่มีบริบทต่างกันได้หรือเปล่า ฝ่ายหนึ่งก็บอกว่าได้เพราะกฎหมายมีความเป็นภววิสัย (objective) มีคุณค่าบางอย่างแล้วคุณเอามาปรับใช้ ส่วนอีกฝ่ายหนึ่งบอกว่ากฎหมายเป็นสิ่งเดียวกับความรู้ความเข้าใจของสังคม กฎหมายไม่ใช่แค่ตัวอักษร มันคือการใช้การตีความ ถ้าเปลี่ยนคนใช้ เปลี่ยนคนอ่าน มันก็จะเป็นคนละอย่างกัน นี่เป็นการเถียงกันทางทฤษฎี ในความเป็นจริงทุกประเทศทั่วโลกมีการหยิบยืมไอเดียมาจากต่างประเทศ และทุกที่ก็ต้องมีการปรับให้สอดคล้องกับบริบทเงื่อนไขของแต่ละประเทศเป็นเรื่องปกติ ซึ่งเป็นสิ่งที่คนร่างรัฐธรรมนูญควรจะทำ

สิ่งที่ต้องเกิดขึ้นในการหยิบยืมไอเดียจากต่างประเทศให้มีประสิทธิภาพสูงสุดก็คือ 1. คุณต้องมีความรู้ความเข้าใจกฎหมายจากต่างประเทศที่เอามาใช้เพียงพอ 2. คุณต้องมีความรู้ความเข้าใจกฎหมายตัวเองและบริบทกฎหมายตัวเองที่เพียงพอ

เมื่อคุณตั้งใจจะหยิบยืมโมเดลต่างประเทศ แล้วคุณจะปรับเป็นไทยอย่างไรให้คุณลักษณะ ความต้องการ หรือจุดประสงค์พื้นฐานของกฎหมายต่างประเทศนั้นยังอยู่เหมือนเดิมโดยใช้ในบริบทกฎหมายไทยได้ ไม่ใช่ว่าพอปรับให้กลายเป็นไทยแล้วกลายเป็นคนละเรื่องคนละกรณี นี่เป็นสิ่งที่ยากที่สุดในการผสมผสานทั้งสองอย่างเข้าด้วยกัน

การพูดว่าต้องปรับเป็นไทยมันถูกต้องอยู่แล้วแหละ แต่ปรับเป็นไทยก็ต้องปรับให้โมเดลดั้งเดิมไม่ได้หายไป ในเมื่อคุณตั้งใจไปเอาของเขามาแล้ว ข้อดีที่ตั้งใจเอามาก็ต้องยังอยู่ ไม่ใช่ว่าปรับเป็นไทยจนไม่เหลือข้อดีอะไรเลย เหลือแค่คำอ้างว่าเราเอามาจากต่างประเทศ

เรื่องไหนเป็นตัวอย่างการกลายพันธุ์ในรัฐธรรมนูญไทยที่เห็นได้ชัดเจน

ตัวอย่างหนึ่งที่น่าสนใจของประเทศไทยซึ่งผมเคยเขียนไว้ คือเรื่องสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญในประเทศไทย ซึ่งมีมาตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 เป็นตัวอย่างที่ชัดเจนมากสำหรับการศึกษาเรื่องการกลายพันธุ์ การรับเข้า การเปลี่ยนแปลง และการไม่สอดคล้องกับแนวคิดดั้งเดิม เพราะมีการกลายพันธุ์ตั้งแต่ชั้นยกร่าง จนมาเป็นตัวบทรัฐธรรมนูญและมีการเปลี่ยนแปลงในชั้นการตีความที่ทำให้รัฐธรรมนูญยิ่งผิดฝาผิดตัวขึ้นไปอีก ส่วนรัฐธรรมนูญ 2560 ก็ยังมีอยู่แต่เริ่มเขียนปรับปรุงเปลี่ยนแปลงไปบ้าง

ถ้าไปดูรัฐธรรมนูญเยอรมันจะไม่มีอะไรที่เรียกว่าสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ แต่จะมีตัวบทอยู่ 2 มาตราหลักๆ มาตราหนึ่งพูดถึงข้อจำกัดในการใช้สิทธิเสรีภาพว่า เมื่อไหร่ก็ตามที่คุณใช้สิทธิเสรีภาพบางอย่าง (เช่นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น) เพื่อล้มล้างระบอบรัฐธรรมนูญ เพื่อทำลายประชาธิปไตย เขาจะให้เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในการวินิจฉัย เพิกถอน หรือประกาศการสูญไปซึ่งสิทธิเสรีภาพ หมายความว่าคุณจะไม่สามารถอ้างสิทธิเสรีภาพได้ภายในช่วงระยะเวลาที่ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดไว้ อีกมาตราหนึ่งคือตัวบทเรื่องการยุบพรรค หากมีพรรคการเมืองต้องการมุ่งล้มล้างระบอบประชาธิปไตย ศาลรัฐธรรมนูญก็จะยุบพรรคนี้ได้ เราจะเห็นว่าทั้งสองมาตรานี้พูดถึงข้อจำกัดของเสรีภาพว่า คุณจะใช้เสรีภาพในการล้มล้างการปกครองไม่ได้

เมื่อเอาแนวคิดนี้เข้ามาในรัฐธรรมนูญไทย คนร่างก็เอาสองมาตรานี้เข้ามารวมกัน พูดถึงเรื่องการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างระบอบการปกครองพร้อมกับเรื่องยุบพรรคการเมืองอยู่ในมาตราเดียวกัน แล้วเขาก็ไปดูบางแบบอย่างที่ประเทศไทยเคยมี เช่นเรื่องการยุบพรรค คนที่มีสิทธิยื่นเรื่องคืออัยการสูงสุด จึงเป็นที่มาว่าทำไมมีตัวบทอัยการสูงสุดเขียนเข้ามาอยู่ในเรื่องสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญในตอนแรก เพราะเดิมทีอัยการสูงสุดทำหน้าที่เรื่องการยุบพรรคก็เลยมาโผล่ตรงนี้ จากเดิมที่เป็นเรื่องข้อจำกัดสิทธิเสรีภาพ ทำไปทำมากลายเป็นสิทธิของประชาชนในการเสนอเรื่องต่ออัยการเพื่อให้เข้ามาตรวจสอบว่ามีการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างรัฐธรรมนูญหรือไม่

สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญที่เพิ่มเติมเข้ามานี้ไม่มีอยู่ในประเทศต้นแบบ หรือลองเสิร์ช ‘right to protect the constitution’ ก็แทบจะไม่มีที่ไหนเลย ถ้าคุณจะบอกว่าให้ใครมี ‘หน้าที่’ พิทักษ์รัฐธรรมนูญจึงกำหนดหน้าที่ต่างๆ ก็พอเข้าใจได้ แต่พอกำหนดว่าเป็น ‘สิทธิ’ เพื่อพิทักษ์รัฐธรรมนูญ คำถามคือทำไมเราต้องให้การพิทักษ์รัฐธรรมนูญเป็นสิทธิของประชาชนทั่วไป ทำไมไม่ควรเป็นหน้าที่ขององค์กรรัฐที่จะต้องพิทักษ์รัฐธรรมนูญ พอมันเป็นสิทธิแล้วถ้าเขาไม่ใช้สิทธิล่ะ เราก็ปล่อยให้รัฐธรรมนูญถูกล้มล้างไป นี่คือเรื่องตลกที่เกิดจากการเขียนไปเขียนมาแล้วมันเปลี่ยนแปลงในชั้นการยกร่าง

พอมาชั้นการตีความ มีคดีปี 2556 ที่มีการพยายามแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในสมัยรัฐบาลยิ่งลักษณ์ ชินวัตร เริ่มต้นจากการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ พอถูกศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาขวางก็แก้เรื่อง ส.ว. และเรื่องการทำหนังสือสัญญาระหว่างประเทศแทน ซึ่งเป็นปัญหาว่าเขตอำนาจที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคดีตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ มันคือเรื่องการใช้สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ ตอนนั้นก็เถียงกันว่ามาตรานี้ใช้ได้จริงๆ หรือเปล่า เพราะตัวบทรัฐธรรมนูญบอกว่าบุคคลจะใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขไม่ได้ ก็มีการยื่นเรื่องนี้เข้าไปโดยบอกว่าเป็นการที่รัฐสภาใช้สิทธิเสรีภาพ ซึ่งถ้าดูจริงๆ มันคนละเรื่อง ผิดฝาผิดตัว มันไม่ใช่เรื่องของสิทธิเสรีภาพ แต่ศาลใช้ช่องทางนี้มาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

ถ้าเทียบกับที่เยอรมนี ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันสามารถตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ตอนนั้นหลายคนเลยอ้างว่าเยอรมันตรวจสอบได้ ไทยก็ควรจะตรวจสอบได้สิ แต่ตรรกะแบบนี้ผิดฝาผิดตัวตรงที่ช่องทางที่เขาใช้ตรวจสอบเป็นคนละเรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยใช้ช่องทางการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายปกติ และรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมของเยอรมันก็นับเป็นกฎหมายฉบับหนึ่งที่อยู่ในหมวดการนิติบัญญัติ เพียงแต่เรียกร้องเสียงในการลงมติที่มากกว่าปกติและมีการกำหนดข้อจำกัดในการแก้ไขอยู่ แต่รัฐธรรมนูญไทยมีหมวดแก้ไขเพิ่มเติมแยกออกมาต่างหาก ซึ่งกลไกเยอรมันเอามาปรับใช้กับไทยตรงๆ ได้ยาก

ถ้าคนเยอรมันเห็นเรื่องนี้ก็คงตกใจเหมือนกันว่า ทำไมบทบัญญัติที่ใช้เพื่อควบคุมหรือตรวจสอบการใช้สิทธิเสรีภาพของประชาชนไม่ว่าจะเป็นตัวบุคคลหรือพรรคการเมือง กลับถูกเอามาใช้ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ มันเป็นคนละเรื่องกัน รัฐธรรมนูญปกติจะมีหมวดสิทธิเสรีภาพและหมวดการใช้อำนาจ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็อาจจะดูทั้งสองเรื่องนี้แต่จะแยกช่องทางกัน กลายเป็นว่าเราใช้ช่องทางที่ถูกกำหนดเอาไว้ในหมวดสิทธิเสรีภาพมาตรวจสอบอำนาจรัฐ นี่คือการบิดเบือนเอามาใช้โดยผิดฝาผิดตัว ขัดทั้งเจตจำนงคนร่างและเจตจำนงรัฐธรรมนูญที่เป็นต้นแบบ

อีกเรื่องหนึ่งคือแนวคิดการมีศาลรัฐธรรมนูญแบบไทยที่ดำรงอยู่ในปัจจุบันก็เป็นการกลายพันธุ์เช่นกัน ไอเดียการมีศาลรัฐธรรมนูญนั้นเพื่อเป็นองค์กรที่ทำหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ ‘พิทักษ์รัฐธรรมนูญ’ หมายความว่ามีตัวบทรัฐธรรมนูญอยู่ ศาลเป็นองค์กรที่จัดตั้งขึ้นมาจากรัฐธรรมนูญ มีหน้าที่ดูแลกลไกการใช้อำนาจต่างๆ โดยใช้รัฐธรรมนูญเป็นมาตรวัด

ขณะที่หลังรัฐประหาร 2557 ศาลรัฐธรรมนูญไทยก็เป็นองค์กรที่ดำรงอยู่ได้อย่างสืบเนื่องโดยไม่กระทบอะไร ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีการจัดงานฉลอง 20 ปี โดยเริ่มนับมาจากรัฐธรรมนูญ 2540 เขาสถาปนาความต่อเนื่องขึ้นมาโดยไม่ได้สนใจข้อเท็จจริงว่ามีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ มีการยุบศาลรัฐธรรมนูญไป ศาลรัฐธรรมนูญผูกตนเองเข้ากับสิ่งอื่นที่ไม่ใช่รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร กลายเป็นองค์กรที่ผูกตนเองกับจารีตประเพณี ผูกตนเองเข้ากับระบอบการเมืองการปกครองที่อาจจะพ้นไปจากรัฐธรรมนูญ ซึ่งปัญหาคือเวลาตัดสินคดีเขาใช้อะไรมาตัดสิน

โดยปกติศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจมากอยู่แล้วเมื่อเทียบกับองค์กรอื่น แต่อย่างน้อยข้อจำกัดของศาลรัฐธรรมนูญก็คือตัวบทรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญไทยดีดตัวเองออกจากตัวบทรัฐธรรมนูญกลายเป็นองค์กรที่สถาปนาระบอบที่อาจจะไม่เป็นลายลักษณ์อักษร เป็นระบอบที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ การใช้อำนาจจึงค่อนข้างกว้างขวางและไม่มีการถ่วงดุลตรวจสอบ

เป็นเรื่องที่แปลกประหลาดมาก หากไปพูดกับใครว่าเรามีการรัฐประหาร เรามีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญไทยยังมีอยู่อย่างต่อเนื่อง คงไม่มีใครเข้าใจ

ในบรรดาเรื่องที่กลายพันธุ์มาจากแนวคิดเยอรมัน มองว่าเรื่องไหนที่กลายพันธุ์แล้วกระทบกับการเมืองไทยรุนแรงที่สุด

ณ ปัจจุบันสิ่งหนึ่งที่ชัดเจนก็คือการดำรงอยู่ของศาลรัฐธรรมนูญ ผลกระทบต่อการเมืองไทยก็มีผลสืบเนื่องมาถึงปัจจุบัน เป็นเรื่องเหนือจินตนาการว่า ในวันที่เราไม่มีรัฐธรรมนูญแต่เรามีศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งที่หน้าที่หลักของศาลรัฐธรรมนูญคือองค์กรที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ เราจะให้ความไว้วางใจองค์กรนี้เพื่อทำหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญต่อไปได้อย่างไร ในเมื่อวันที่ไม่มีรัฐธรรมนูญแล้ว คุณก็ไม่ได้สนใจอะไรและสามารถดำรงตนอยู่ได้ หรือเอาตัวเองไปผูกเข้ากับอะไรบางอย่างที่เหนือรัฐธรรมนูญด้วยซ้ำ

ทุกวันนี้พอมีการตีความตัวบทรัฐธรรมนูญบางประเด็นเขาก็อาจจะทำหน้าที่ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 แต่เมื่อไหร่ที่มีประเด็นพ้นไปจากตัวบทรัฐธรรมนูญ ก็เป็นไปได้ว่าศาลจะกลับไปใช้อำนาจแบบช่วงปลายรัฐธรรมนูญ 2550 อีก คือการใช้อำนาจแบบเหนือรัฐธรรมนูญ พ้นไปจากรัฐธรรมนูญ ไม่แยแสรัฐธรรมนูญ หรือสร้างสถานการณ์ให้เกิดการทำลายรัฐธรรมนูญขึ้นมาอีก

การดำรงอยู่ของศาลรัฐธรรมนูญปัจจุบันที่สืบทอดต่อเนื่องมา ถ้าไม่ได้รีเซตใหม่ให้ผูกโยงเข้ากับรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือมีการทำรัฐธรรมนูญที่สถาปนาองค์กรซึ่งคุ้มครองตัวบทรัฐธรรมนูญ หรือคุ้มครองระบอบการเมืองการปกครองที่รัฐธรรมนูญสร้างขึ้นมา ศาลรัฐธรรมนูญก็จะมีอำนาจมาก อยู่เหนือการตรวจสอบ และใช้อำนาจต่างๆ ที่แทบจะไม่สามารถคาดหมายล่วงหน้าได้ เพราะตัวบทรัฐธรรมนูญหรือการใช้การตีความของเขาไม่ชัดเจน

บางคนเสนอว่า จากปัญหาที่เกิดขึ้น การไม่มีศาลรัฐธรรมนูญน่าจะดีกว่า สำหรับคุณที่เป็นนักกฎหมายรัฐธรรมนูญมีความเห็นอย่างไร

ในฐานะนักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ถ้าเราบอกว่าการมีกฎหมายรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด กลไกการใช้อำนาจรัฐต่างๆ จะต้องมีมาตรวัดได้ เจ้าหน้าที่รัฐต่างๆ ต้องใช้อำนาจเป็นไปตามกฎหมาย ซึ่งกฎหมายนั้นต้องเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ โดยหลักการต้องมีองค์กรที่ทำหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ถ้าเรายังใช้ระบบที่มีกลไกรับรองสิทธิเสรีภาพในรัฐธรรมนูญ มีกลไกกำหนดกระบวนการใช้อำนาจต่างๆ ในรัฐธรรมนูญเอาไว้ ก็ต้องมีองค์กรที่ทำหน้าที่อันนี้อยู่ ซึ่งอาจจะเป็นองค์กรตุลาการปกติที่ตัดสินคดีทั่วไป หรือองค์กรที่ทำหน้าที่นี้โดยเฉพาะ คือโมเดลการมีศาลรัฐธรรมนูญ

ถ้าจะไม่มีศาลรัฐธรรมนูญแล้วไม่มีอำนาจในการควบคุมตรวจสอบเลย ให้สภาตรากฎหมายอะไรขึ้นมาก็ได้ตามอำเภอใจ ก็จะเกิดคำถามในทางทฤษฎีว่าถ้าเป็นอย่างนี้แล้วรัฐธรรมนูญจะมีคุณค่ามีความหมายหรือเปล่า สุดท้ายก็ต้องมีคนควบคุมตรวจสอบ และถ้าให้ศาลปกติตรวจสอบ ทุกวันนี้ศาลยุติธรรมก็ถูกตั้งคำถามไม่ต่างจากศาลรัฐธรรมนูญ โมเดลนี้ก็อาจจะไม่ได้รับการยอมรับในไทยเหมือนกัน

มีการอธิบายในทางทฤษฎีว่าสุดท้ายแล้วรูปแบบนี้จำเป็นต้องมีองค์กรทำหน้าที่วินิจฉัย คำถามจริงๆ ก็คือว่า ไม่ใช่ว่าประเทศไทยควรมีศาลรัฐธรรมนูญหรือเปล่า แต่ศาลรัฐธรรมนูญที่มีอยู่ทุกวันนี้เป็นปัญหาอย่างไร หรือควรจะยุบศาลรัฐธรรมนูญหรือเปล่า

ผมอาจจะไม่อยากตอบคำถามว่าประเทศไทยควรมีศาลรัฐธรรมนูญหรือเปล่า เพราะสำหรับผมในฐานะคนที่สอนรัฐธรรมนูญ สำหรับเรื่องการควบคุมตรวจสอบรัฐธรรมนูญอย่างไรก็ควรมีองค์กรที่ทำหน้าที่นี้ เพียงแต่ว่านอกจากหน้าที่นี้แล้วควรจะมอบหน้าที่อื่นๆ ให้แค่ไหน เช่น การยุบพรรคการเมือง การถอดถอนนักการเมือง การควบคุมมาตรฐานจริยธรรมต่างๆ ที่ไทยมี อันนี้อาจจะเป็นอำนาจที่มากเกินไป หรือถ้าจะให้มีอำนาจมากก็ต้องมีการตรวจสอบถ่วงดุล มีที่มาให้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย

ถ้าถามว่าควรหรือไม่ควรมี มันก็ควรมีแหละ แต่มีหลายประเด็นที่ควรจะต้องปรับ อำนาจที่มากเกินไป อำนาจที่ตรวจสอบไม่ได้ การเปิดช่องให้ใช้อำนาจได้ตามอำเภอใจ การตีความที่ไม่มีการถ่วงดุล และตัวที่มาของศาลรัฐธรรมนูญเอง คุณสมบัติและกระบวนการสรรหาต่างๆ ไม่ยึดโยงกับประชาชน ผู้แทนประชาชนมีส่วนร่วมในการคัดสรรค่อนข้างน้อย

โดยหลักการคือต้องมี แต่จะออกแบบองค์กรที่ทำหน้าที่นี้อย่างไร สำหรับผมคือ 1. อำนาจต้องลดน้อยลงไป 2. ความรับผิดชอบและความชอบธรรมต้องเพิ่มขึ้นมา

ย้อนกลับไปเรื่องการยุบพรรคที่พูดถึงข้างต้น เยอรมนีมีเรื่องนี้ไว้ทำไม ที่ผ่านมาเคยมีการใช้ไหม

บทเรียนอย่างหนึ่งของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันคือการใช้กลไกที่รัฐธรรมนูญรับรองเพื่อทำลายรัฐธรรมนูญเอง ช่วงระหว่างหลังสงครามโลกครั้งที่ 1 ถึงสงครามโลกครั้งที่  2 พรรคนาซีเยอรมนีเข้ามาโดยกลไกระบบรัฐสภา ใช้สนามการเลือกตั้งเพื่อเข้าสู่อำนาจและเพื่อทำลายรัฐธรรมนูญ ซึ่งคนร่างรัฐธรรมนูญเห็นว่าการจะปล่อยให้ประชาชนใช้สิทธิเสรีภาพและใช้กลไกพรรคการเมืองเพื่อทำลายรัฐธรรมนูญ ทำลายระบอบประชาธิปไตย มันไม่น่าจะเป็นสิ่งที่พึงประสงค์ในระบบการเมืองการปกครองแบบใหม่ที่จะสร้างขึ้นมา จึงเกิดความคิดเรื่องประชาธิปไตยที่ปกป้องตนเองได้ (militant democracy)

หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 รัฐธรรมนูญเยอรมันสถาปนาระบบการเมืองที่ยอมรับให้คนมีเสรีภาพ ยอมรับให้มีการเข้ามาใช้อำนาจหน้าที่ แต่มีกลไกในการป้องกันไม่ให้ระบบการเมืองที่ถูกสร้างขึ้นมาถูกทำลายหรือถูกใช้เป็นเครื่องมือทำลายตัวรัฐธรรมนูญเอง รัฐธรรมนูญรับรองเสรีภาพในการจัดตั้งพรรคการเมือง แต่ไม่รับรองถึงขนาดว่าคุณสามารถใช้เสรีภาพในการจัดตั้งพรรคการเมืองที่มาทำลายรัฐธรรมนูญได้ รัฐธรรมนูญรับรองให้ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจตรากฎหมาย แต่ไม่ได้หมายความว่าคุณจะตรากฎหมายมาขัดกับรัฐธรรมนูญหรือยกเลิกธรรมนูญได้ รัฐธรรมนูญรับรองให้มีการแก้เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ได้หมายความว่าคุณจะแก้เรื่องอะไรก็ได้ มีข้อจำกัดที่คุณแก้ไม่ได้ เช่น เรื่องเคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เรื่องรับรองคุณค่าพื้นฐานหลักประชาธิปไตย หลักนิติรัฐ รัฐธรรมนูญวางกลไกจำกัดเหล่านี้ เป็นที่มาของความคิดว่าเรารับรองเสรีภาพ เรารับรองกลไกต่างๆ ก็เลยมีคุณค่าสูงสุดที่ต้องธำรงรักษาไว้ คุณจะใช้สิ่งรัฐธรรมนูญรับรองมาทำลายรัฐธรรมนูญเองไม่ได้

เรื่องยุบพรรคในเยอรมนีก็รองรับความคิดนี้ ซึ่งก็เคยมีการยุบพรรคการเมืองสองพรรค ช่วงหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 มีพรรคการเมืองที่ประกาศตัวชัดเจนว่าสืบทอดอุดมการณ์มาจากพรรคนาซี มีการยื่นว่าพรรคการเมืองนี้ขัดหรือแย้งหรือมุ่งทำลายระบอบการปกครองที่กฎหมายพื้นฐาน (รัฐธรรมนูญ) พยายามสร้างระบอบการเมืองขึ้นมา พรรคนี้จึงถูกยุบ อีกพรรคหนึ่งคือพรรคสังคมนิยมของเยอรมนี ซึ่งคือพรรคคอมมิวนิสต์ที่ต้องการรณรงค์เปลี่ยนแปลงประเทศเยอรมนีให้เป็นคอมมิวนิสต์แบบเยอรมนีตะวันออกหรือสหภาพโซเวียต สองพรรคการเมืองนี้ถูกยุบเพราะเยอรมนีต้องการสถาปนาระบอบการเมืองแบบเสรีประชาธิปไตย ขณะที่สองพรรคนี้มุ่งจะเปลี่ยนแปลงการปกครองและมุ่งทำลายการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย

หลังจากนั้นมีความพยายามยื่นเรื่องยุบพรรคอีกไหม

พรรคอื่นๆ ก็เคยมีเรื่องยื่นฟ้องเข้าไปบ้าง ล่าสุดก็มีการยื่นเรื่องยุบพรรคขวาจัดของเยอรมนี มีสองคดีและศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ยุบทั้งสองครั้ง ครั้งที่หนึ่งเหตุที่ไม่ยุบเนื่องจากระหว่างกระบวนการไต่สวนหาพยานหลักฐาน เขาแยกไม่ออกว่าอันไหนเป็นข้อมูลหรือการตัดสินใจที่มาจากคนในพรรคหรือมาจากเจ้าหน้าที่รัฐที่แฝงตัวเข้าไปในพรรค จึงไม่สามารถสรุปได้ว่าพรรคการเมืองมีเจตจำนงมุ่งล้มล้างประชาธิปไตย หลังจากนั้นก็มีการยื่นยุบพรรคนี้เข้าไปใหม่ เจ้าหน้าที่ที่เข้าไปเป็นสปายก็ถอนตัวออกมาหมด แต่ในระหว่างนั้นมีแนวคำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปที่วางหลักเกณฑ์เรื่องการยุบพรรคการเมืองไว้ คำวินิจฉัยของศาลเยอรมันจึงอาจถูกยื่นให้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปตรวจสอบอีกที

มีคดีเกี่ยวกับตุรเคียตัดสินออกมาว่า ต่อไปนี้ถ้าจะยุบพรรคการเมืองปัจจัยสำคัญ คือพรรคการเมืองนั้นต้องไม่เพียงแค่มุ่งล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตย แต่ต้องมีข้อเท็จจริงว่าพรรคการเมืองนี้มีโอกาสที่จะทำสำเร็จ หมายความว่าถ้าเขาแค่เสนอไอเดียในสนามเลือกตั้งแต่ไม่มีคนเลือกก็ไม่ควรไปยุบเขา ควรปล่อยให้เป็นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น แต่ถ้าเมื่อไรที่เห็นว่าเป็นภัยคุกคามที่เป็นรูปธรรม มีคะแนนเสียงเพิ่มเติมขึ้นมาเรื่อยๆ มีผู้แทนเข้าไปเรื่อยๆ แล้วเทียบเคียงได้กับประสบการณ์ในอดีตสมัยนาซีว่าเขาจะไปสู่การมีอำนาจรัฐ อย่างนี้จะเป็นเหตุผลชอบธรรมให้นำไปสู่การยุบพรรค

กรณีล่าสุดของเยอรมนี ศาลเยอรมันก็ใช้หลักเกณฑ์นี้ โดยมองว่าพรรค NPD (National Democratic Party of Germany) ซึ่งเป็นพรรคฝ่ายขวา แม้จะมีจุดมุ่งหมายเพื่อล้มล้างระบอบประชาธิปไตย ล้มล้างระบอบการเมืองการปกครอง แต่ยังไม่ได้เป็นภยันตรายและไม่ได้เป็นรูปธรรมถึงขนาดจำเป็นต้องยุบพรรค เยอรมนีก็เลยยังไม่ยุบพรรคนี้

ในระบบรัฐธรรมนูญเยอรมันก็สร้างกลไกใหม่ขึ้นมาโดยใช้แนวทางว่า ให้เพิ่มกลไกตัดสิทธิการได้รับเงินสนับสนุนจากรัฐสำหรับพรรคการเมืองที่ประกาศว่ามุ่งล้มล้างการปกครองซึ่งยังไม่ถึงขนาดเข้าเกณฑ์ที่จะยุบพรรคดังกล่าวได้

สำหรับเรื่องการประกาศการสูญไปซึ่งสิทธิเสรีภาพ อยู่ในมาตรา 18 ในรัฐธรรมนูญเยอรมัน ซึ่งเทียบเคียงกับมาตรา 49 ของรัฐธรรมนูญ 2560 คดีประเภทนี้ในเยอรมนีเคยยื่นไปถึงศาลรัฐธรรมนูญสี่ครั้ง แต่ศาลไม่เคยใช้อำนาจประกาศให้ใครสูญไปซึ่งสิทธิเลย ตัวบทที่แทบไม่มีความหมายในเยอรมันกลับมีความหมายในประเทศไทยมากถึงขนาดเข้าไปตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้

การยุบพรรคในไทยดูจะเกิดขึ้นได้ง่ายกว่ามาก วิธีคิดเรื่องยุบพรรคในไทยเหมือนหรือต่างจากเยอรมันอย่างไร

เรื่องยุบพรรคของไทยเป็นไอเดียที่มีอยู่ก่อนแล้วก่อนที่จะรับไอเดียจากเยอรมันมาอีกทีหนึ่ง ยุบพรรคในประเทศไทยไม่ได้เพิ่งมีตอนรัฐธรรมนูญ 2540 แต่มีมาตั้งแต่มีกฎหมายพรรคการเมืองแล้ว ยุบพรรคในไทยมีกลไกหลักเกณฑ์ที่ยิบย่อยมากกว่าถ้าเทียบกับเยอรมัน กลไกยุบพรรคของเยอรมันถูกอธิบายว่าการให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบนั้นเป็นอภิสิทธิ์ของพรรคการเมือง หมายความว่าก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยนั้น ใครจะปฏิบัติต่อเขาว่าเป็นพรรคการเมืองที่ล้มล้างการปกครองไม่ได้ เป็นการให้ความมั่นใจว่าองค์กรเดียวที่มีอำนาจในการตัดสินพิจารณาว่าพรรคการเมืองใดเป็นพรรคที่ล้มล้างการปกครองนั่นคือองค์กรสูงสุดที่เขายอมรับ

ขณะที่ของไทยมีกลไกยิบย่อยและมีเหตุมากมายให้ยุบพรรคได้ เช่น ไม่แจ้งทะเบียน ยื่นรายการไม่ถูกต้อง เดิมคณะตุลาการรัฐธรรมนูญอาจพิจารณาเรื่องพวกนี้อยู่บ้าง พอเราเอากลไกยุบพรรคแบบเยอรมันมาเพิ่มเติมก็ใส่ให้เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ

โมเดลการตั้งฐานจากเสรีภาพในการจัดตั้งพรรคการเมืองไม่ได้มีอยู่อย่างชัดเจนในไทย แต่เราไปให้ความสำคัญกับการจำกัดสิทธิหรือการกำหนดรายละเอียดปลีกย่อยรวมถึงการยุบพรรคมากกว่า แทนที่จะตั้งฐานจากเสรีภาพของบุคคลหรือการรวมกลุ่มของบุคคลในการตั้งพรรคการเมืองเป็นหลัก แล้วค่อยเอาข้อจำกัดมาเทียบกับเสรีภาพว่า สุดท้ายแล้วจำกัดเสรีภาพได้มากน้อยแค่ไหน เป็นการจำกัดเสรีภาพมากเกินไปหรือเปล่า เมื่อภาพตั้งต้นต่างกันเลยทำให้เราเห็นการยุบพรรคของไทยที่ง่ายกว่า

อีกเรื่องหนึ่งคือการยุบพรรคในเชิงอุดมการณ์ กรณีไทยจะมีการยุบพรรคที่บอกว่าเป็นพรรคการเมืองที่ล้มล้างระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข กรณีเยอรมันก็พูดถึงการยุบพรรคการเมืองที่ต้องการล้มล้างระบอบเสรีประชาธิปไตย คำถามคือมันเหมือนหรือต่างกับเยอรมันอย่างไร

ความต่างก็คือ อุดมการณ์ที่รัฐธรรมนูญเยอรมันรับรองกับอุดมการณ์ที่รัฐธรรมนูญไทยหรือระบอบการเมืองการปกครองไทยรับรองมันเทียบกันได้ยาก เพราะเขามีคำอธิบายว่าระบอบเสรีประชาธิปไตยที่พรรคการเมืองเยอรมันมุ่งล้มล้างคืออะไร มีการมองทราบล่วงหน้าได้ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันก็พยายามอธิบายว่าแก่นหลักของระบอบเสรีประชาธิปไตยคืออะไร มีเรื่องประชาธิปไตย เรื่องนิติรัฐ เรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ทำให้เราเห็นภาพว่ามันคืออะไรหากพรรคการเมืองไหนต้องการทำอะไรสักอย่างเพื่อจะล้มสิ่งเหล่านี้

ขณะที่ของไทย คำว่า ‘ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ เป็นคำที่กว้างมากและเป็นคำที่พ้นไปจากตัวบทรัฐธรรมนูญ เราไม่สามารถอธิบายได้จากกลไกรัฐธรรมนูญ 2550 หรือ 2560 มันเป็นระบอบการเมืองการปกครองที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญทุกฉบับ หลายๆ อย่างก็กลับไปกลับมาในประวัติศาสตร์ ยกตัวอย่างตอนรัฐธรรมนูญ 2540 เรามี ส.ว. เลือกตั้งทั้งหมด พอรัฐธรรมนูญ 2550 และมีการพยายามแก้ไขให้กลับไปเป็น ส.ว. เลือกตั้ง เขาก็บอกว่าแบบนี้คือการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข นี่คือปัญหาของการให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญไทยในการตัดสินเรื่องการล้มล้างการปกครองหรือการมองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่ไปผูกกับคุณค่าที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งมันไม่เห็นภาพที่แน่นอน และทุกวันนี้ผมเชื่อว่าถ้าไปไล่ถามนักกฎหมายรัฐธรรมนูญรุ่นใหญ่ทีละคนหรือแม้แต่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเอง หากให้อธิบายคำนี้โดยเขียนมาหนึ่งหน้ากระดาษ เชื่อว่าไม่มีใครเห็นตรงกัน แล้วก็ไม่มีใครให้นิยามเรื่องนี้ได้อย่างเป็นรูปธรรม

มีประเด็นที่ไม่ชัดเจนเต็มไปหมด สถานะ บทบาท อำนาจ หน้าที่ของพระมหากษัตริย์ ความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรรัฐบาลและพระมหากษัตริย์ องค์กรตุลาการ อำนาจของทหาร ลักษณะความสัมพันธ์ระหว่างรัฐธรรมนูญ ข้อจำกัดในการแก้รัฐธรรมนูญ ถ้าบอกว่าคุณจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขไม่ได้ แล้วมันคืออะไร อันไหนทำได้ทำไม่ได้ รัฐธรรมนูญ 2540 เขียนอย่างหนึ่ง 2550 เขียนอย่างหนึ่ง 2560 เขียนอย่างหนึ่ง อันไหนเป็นสิ่งที่เราจะต้องยึดถือ พอไม่ชัดเจนก็เปิดโอกาสให้คนที่มีอำนาจบิดเบือนหรือใช้ได้อย่างอำเภอใจ

เรื่องยุบพรรคจึงเปิดช่องเอาไว้ในการตีความอย่างกว้างและถูกนำมาใช้ เช่นกรณียุบพรรคไทยรักษาชาติ ที่จริงไม่มีข้อห้ามทางกฎหมายในการเสนอทูลกระหม่อมหญิงอุบลรัตนราชกัญญา สิริวัฒนาพรรณวดีอยู่ในรายชื่อนายกฯ มีเพียงก่อนรัฐธรรมนูญ 2475 ที่ว่าห้ามเชื้อพระวงศ์ชั้นหม่อมเจ้าเล่นการเมือง แต่เรายกเลิกหลักเกณฑ์นี้ไปแล้ว แม้ว่ามีหลักการทั่วไปของ constitutional monarchy ว่าเชื้อพระวงศ์ไม่ควรเล่นการเมืองเพื่อให้สถาบันกษัตริย์พ้นไปจากการถูกโจมตี แต่เราไม่ได้เขียนเรื่องพวกนี้ในกฎหมาย และหลังจากปี 2489 เป็นต้นมาเราก็มีราชวงศ์ชั้นหม่อมเจ้าที่เคยเข้าไปรับตำแหน่งทางการเมือง เป็นรัฐมนตรีก็เคยมี เรื่องนี้จึงเป็นแค่เรื่อง ‘ควรหรือไม่ควร’ แต่ไม่ใช่เรื่องในทางกฎหมาย แล้ววันหนึ่งเกิดเหตุการณ์ทูลกระหม่อมหญิงอุบลรัตน์ขึ้นมาก็ไม่มีใครรู้ว่าเรื่องนี้ทำได้หรือไม่ เพราะตัวบทกฎหมายไม่ได้ห้าม กกต. ก็รับใบสมัครเอาไว้ จนมีพระบรมราชโองการออกมาและกลายเป็นคำอธิบายที่กลายเป็นฐานให้ยุบพรรค

ความไม่ชัดเจนแน่นอนของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขถูกศาลรัฐธรรมนูญหยิบยกขึ้นมาผูกโยงกับเรื่องยุบพรรค มีคำถามเต็มไปหมดว่าแค่ไหนจึงจะเรียกว่าเป็น ‘การล้มล้าง’ หรือทำให้กระทบกระเทือนสิ่งที่เรียก ‘ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ในเมื่อเราไม่รู้ว่าแก่นหรือเนื้อหาสาระของมันคืออะไร อันนี้คือปัญหาหลัก

ไม่เคยมีคนพยายามอธิบายไว้เลยเหรอ ไม่ว่าจะคนร่างรัฐธรรมนูญหรือในคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญ

ส่วนใหญ่เป็นการอธิบายที่เป็นปฏิกิริยากับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เรื่องนี้เขาเห็นว่าขัด เรื่องนี้เห็นว่าไม่ขัด ตัวอย่างเรื่องการแก้ไขให้ ส.ว. มาจากการเลือกตั้งทั้งหมด เรื่องนี้ขัดเพราะทำให้ไม่มีการตรวจสอบ เป็นการอธิบายเฉพาะคดี แต่ไม่ได้พูดถึงหลัก เพราะมีหลายเรื่องที่ในระบบรัฐธรรมนูญไทยก็ไม่มีคำตอบเหมือนกัน

เรื่องที่เห็นชัดที่สุดคือ ความสัมพันธ์ของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขกับรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญ 2560 ถูกสร้างขึ้นมาเพื่อรับรองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือว่าที่จริงแล้วระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเป็นสิ่งที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ 2560 แล้วรัฐธรรมนูญ 2550 หรือ 2540 ล่ะ

เรามีระบบรัฐธรรมนูญ คือกลไกที่ถูกสร้างขึ้นมาในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับ แต่ว่ารัฐธรรมนูญแต่ละฉบับนั้นไม่ได้เป็นกฎหมายสูงสุดที่ควบคุมการใช้อำนาจการเมืองการปกครองทั้งหมด และมีระบอบหนึ่งที่อยู่เหนือกว่าครอบเอาไว้ ระบอบนั้นเรียกว่าระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

แม้แต่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐธรรมนูญกับตัวระบอบก็ไม่ชัดเจน ในการทำรัฐธรรมนูญแต่ละครั้งถามว่ารัฐธรรมนูญนั้นเป็นกฎหมายสูงสุดที่สามารถเปลี่ยนแปลงระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขได้หรือเปล่า นี่เป็นคำถามที่ไม่มีคำตอบ การจะอธิบายระบอบนี้จึงยากพอสมควร เพราะอุดมการณ์หรือหลักการบางอย่างมันไม่ชัดเจน

ขณะที่ในเยอรมนี กฎหมายพื้นฐานถูกสถาปนาเป็นกฎหมายสูงสุด หลักเกณฑ์สูงสุด แล้วอุดมการณ์การสร้างระบอบประชาธิปไตยก็ถูกผูกโยงอธิบายเข้ากับตัวบทรัฐธรรมนูญ ถ้าจะมีปัญหาเรื่องนิติรัฐ เรื่องประชาธิปไตยก็เกิดจากการตีความจากรัฐธรรมนูญ แต่สำหรับไทยหลายๆ ครั้งคำว่า ‘นิติธรรมแบบไทย’ เปิดช่องให้ไปหยิบยกอะไรที่พ้นจากรัฐธรรมนูญเข้ามาใช้ได้ อันนี้ก็เป็นปัญหาอีกอย่างเหมือนกัน

ถ้ามองรัฐธรรมนูญไทยในภาพรวม หัวใจของสิ่งที่สืบเนื่องกันมาคืออะไร คุณค่าแบบไหนที่รัฐธรรมนูญไทยเชิดชูไว้และส่งต่อกันมาในแต่ละฉบับ

สิ่งที่เป็นปัญหาของรัฐธรรมนูญไทยคือมันเป็นระบบรัฐธรรมนูญและมีระบอบที่อาจจะอยู่เหนือกว่ารัฐธรรมนูญ ซึ่งความสัมพันธ์ระหว่างสองอย่างนี้ไม่ชัดเจน อาจารย์วรเจตน์ ภาคีรัตน์เคยบอกว่าระบอบนี้เป็น ‘ระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้’ แต่สำหรับผมระบอบนี้มีชื่อมานานแล้ว ก็คือที่เราเรียกว่าระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขนี่แหละ เป็นคำตามตัวบทรัฐธรรมนูญ มีการฉีกรัฐธรรมนูญเพื่อธำรงซึ่งระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มันอยู่ในคำปรารภของรัฐธรรมนูญ ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 เองก็บอกชัดเจนว่าตั้งแต่ 2475 เป็นต้นมาเราอยู่ในสิ่งที่เรียกว่าระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเรื่อยมาตลอด นี่คือปัญหาของฐานความคิดของรัฐธรรมนูญไทย มันไม่ชัดเจน ไม่เห็นภาพว่ามันสัมพันธ์กับตัวบทรัฐธรรมนูญยังไง แล้วเปิดช่องให้องค์กรอื่นสามารถบิดเบือนใช้ตีความไปได้ขนาดไหน ใครเป็นคนควบคุมตรวจสอบ มีพื้นที่ในการถกเถียงความหมายของอุดมการณ์ของแก่นอันนี้หรือเปล่า

สุดท้ายรัฐธรรมนูญทุกฉบับที่เขียนขึ้นมา ไม่ว่าจะ 2540-2550-2560 มันเป็นการแค่กำหนดรายละเอียดปลีกย่อยของเกมกติกาทางการเมือง แต่ไม่ใช่สิ่งที่จะควบคุมกำหนดอุดมการณ์ที่ชัดเจนได้ นี่คือปัญหาที่เป็นอยู่ในปัจจุบันและเป็นมาพอสมควรในอดีต

ถ้าพูดอย่างนี้ ระบอบนี้รวมเอาการรัฐประหารเข้าไปเป็นหนึ่งในกลไกด้วยหรือเปล่า

ถ้าใช้คำตามที่เขียนในคำปรารภเท่ากับว่าทุกเหตุการณ์ที่เคยเกิดขึ้นในประเทศไทย การมีรัฐประหาร การฉีกรัฐธรรมนูญ คือเรื่องปกติของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข นี่คือการอธิบายตามถ้อยคำของเอกสารทางการ ซึ่งเป็นปัญหาว่าสุดท้ายระบอบนี้คืออะไรไง

เอกสารทางการของรัฐธรรมนูญ 2540-2550-2560 พูดเองหมดว่าประเทศไทยเปลี่ยนแปลงมาเป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมาตั้งแต่ 2475 ดังนั้นก็ต้องหมายความว่าเหตุการณ์ต่างๆ ที่เกิดขึ้นอยู่ในประวัติศาสตร์ทางการของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ตรงนี้คือการพูดถึงอุดมการณ์ทางกฎหมายรัฐธรรมนูญที่จำเป็นจะต้องตีความหรือให้ความหมาย ซึ่งข้อเท็จจริงต่างๆ จากประวัติศาสตร์ทั้งหมดก็คือสิ่งที่เกิดขึ้นอยู่ด้วยกันของระบอบที่อยู่เหนือตัวบทรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับ ซึ่งในวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญก็เลยเป็นความยากที่จะอธิบายความสัมพันธ์นี้ว่าเป็นยังไงกันแน่

แล้วรัฐธรรมนูญ 2560 สะท้อนวิธีคิดอย่างไร

ก่อนอื่นในภาพรวม ปัญหาใหญ่ของระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยคือความสัมพันธ์ระหว่างตัวรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรกับตัวระบอบโครงสร้างการเมืองการปกครองพื้นฐาน ซึ่งเกือบจะเป็นในทุกฉบับ ถ้าย้อนกลับไปดูรัฐธรรมนูญ 2540 เป็นฉบับที่มีวิวัฒนาการน่าสนใจก็คือเป็นรัฐธรรมนูญที่พยายามเอาระบอบการเมืองการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเข้ามาอยู่ในรัฐธรรมนูญ คล้ายๆ การทำรัฐธรรมนูญเยอรมัน คือพยายามเอากลไกที่มีมาอยู่ก่อนมาเขียนให้เป็นรัฐธรรมนูญและการใช้การตีความจะต้องเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ พยายามทำอุดมการณ์ความคิดนี้ให้เป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญรับรองเอาไว้ แต่พอรัฐธรรมนูญ 2550 และ 2560 เขาก็ล้มเลิกความคิดแล้วระบอบก็กลายเป็นสิ่งอยู่เหนือตัวบทไปแล้ว

ส่วนรัฐธรรมนูญ 2560 ที่เพิ่มเติมเข้ามาคือการโยงไปหารัฐประหารปี 2557 ความซับซ้อนของมันไม่ใช่แค่เรื่องระบอบ แต่องค์กรที่สืบทอดอำนาจจากรัฐประหาร 2557 เข้ามาวางกลไก เขียนตัวบทรัฐธรรมนูญที่รักษาอำนาจนี้ไว้

ภาพที่เห็นชัดเจนในปัจจุบันที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญ 2560 คือเรื่องที่สืบโยงมาจากการรัฐประหาร 2557 ไม่ว่าจะเรื่อง ส.ว. หรือเรื่องข้อจำกัดในการแก้รัฐธรรมนูญซึ่งยากที่จะเปลี่ยนรัฐธรรมนูญ 2560 ให้ดีขึ้น หรืออย่างน้อยให้กลับไปมีความเป็นประชาธิปไตยเทียบกับฉบับ 2540 หรือ 2550 ในหลายเรื่อง แม้ว่ามีบางหมวดของ 2560 ที่เขียนให้ดีขึ้น อย่างหมวดสิทธิเสรีภาพที่เขาอ้างอะไรก็แล้วแต่ แต่ตราบใดที่องค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมสิทธิไม่เข้าใจหรือไม่ใช้อำนาจให้เต็มที่ หมวดสิทธิก็เหมือนผักชีเอามาโรยหน้าเฉยๆ

ปัญหาหลักที่แสดงอยู่ตอนนี้โยงไปถึงรัฐธรรมนูญ 2557 ส่วนปัญหาเบื้องหลังคือเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างตัวรัฐธรรมนูญกับตัวระบอบ บางครั้งก็เป็นเรื่องเดียวกัน บางครั้งก็เป็นคนละเรื่องกัน อันนี้เป็นรายละเอียดที่ต้องถกเถียงพูดคุยกันถ้ามีโอกาสจัดทำรัฐธรรมนูญ ซึ่งน่าสนใจว่าการจัดทำรัฐธรรมนูญไทยก็เป็นเอกลักษณ์ที่ต่างไปจากที่อื่น สะท้อนว่าเรามีระบอบที่อยู่เหนือขึ้นไป เพราะในขณะที่จัดทำรัฐธรรมนูญควรจะมีเสรีภาพถกเถียงถึงปัญหาอะไรก็ได้ แต่ตอนทำรัฐธรรมนูญที่ผ่านมาเราเห็นการถกเถียงความคิดเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญที่ถูกตีกรอบด้วยกฎหมาย ถูกข่มขู่ว่าจะดำเนินคดี ซึ่งค่อนข้างผิดฝาผิดตัวในเชิงหลักการ เพราะเรากำลังพูดถึงกฎหมายสูงสุดที่จะวางรากฐานของประเทศและเอามากำหนดกรอบของกฎหมายอื่นๆ แต่ชั้นของการพูดถึงกฎหมายตัวนี้เรากลับถูกตีกรอบด้วยกฎหมายอื่น

กลไกจากรัฐธรรมนูญ 2560 จะส่งผลอย่างไรต่อการเลือกตั้ง 2566 ที่จะถึงนี้

ภายใต้กลไกรัฐธรรมนูญปัจจุบันและกติกาการเลือกตั้งที่กำลังเปลี่ยนแปลงอยู่จะส่งผลให้ผลการเลือกตั้งต่างไปจากการเลือกตั้งปี 2562 แต่กลไกอำนาจขององค์กรต่างๆ ยังมีอยู่ ส.ว. ก็ยังมีสิทธิ์เลือกนายกฯ อีกหนึ่งครั้ง หรือองค์กรอิสระ ศาลรัฐธรรมนูญก็ยังมีอยู่

ที่จริงผมเคยพูดไว้แบบเดียวกันนี้ตอนก่อนเลือกตั้ง 2562 ว่า ถ้าพรรคเมืองที่ชนะการเลือกตั้งหรือพรรคการเมืองที่ได้เป็นรัฐบาลนั้นเป็นฝ่ายสืบทอดมาจากรัฐประหาร องค์กรอิสระต่างๆ ก็จะลดบทบาทลงไป แต่ถ้ามีการเปลี่ยนขั้ว แม้ว่าอาจจะไม่มีรัฐประหารในทันที แต่องค์กรเหล่านั้นจะกลับมา เหมือนช่วง 1-2 ปีแรกที่รัฐธรรมนูญ 2550 ประกาศใช้จะเห็นบทบาทศาลรัฐธรรมนูญเต็มไปหมด พอเปลี่ยนรัฐบาลที่พรรคประชาธิปัตย์เป็นแกนนำ องค์กรที่ทำหน้าที่ตรวจสอบก็จะนิ่งลงและกลับมาใหม่เมื่อเปลี่ยนรัฐบาล ผมคงไม่สามารถพยากรณ์ว่าใครจะชนะหรือแพ้ในการเลือกตั้ง แต่ในเชิงกลไกที่มีอยู่ นี่คือภาพในทางกฎหมายที่คงเกิดขึ้นถ้ากติกาต่างๆ ไม่ได้เปลี่ยนแปลงมากไปกว่าแค่กติกาเรื่องการเลือกตั้ง

ตั้งแต่มีรัฐธรรมนูญ 2560 มาคนก็พูดเรื่องการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ คุณเห็นว่าถ้าแค่แก้ไขรัฐธรรมนูญจะทำให้การฟื้นฟูประชาธิปไตยไปต่อได้ไหม หรือว่ายังไงก็ต้องยกร่างใหม่

ถ้าแค่แก้ไขมันก็ไปได้ แต่เราจะกินข้าวทีละคำหรือเราจะกินข้าวทั้งจาน ถ้ามันเป็นสิ่งที่พัฒนาให้ดีขึ้นก็ควรจะทำไป ถามว่าทำให้ดีขึ้นได้นิดเดียวถือว่าดีขึ้นไหม…มันก็ดีขึ้น แต่สำหรับผมที่มองปัญหาในเชิงหลักการ สิ่งที่จำเป็นที่สุดคือจำเป็นต้องมีรัฐธรรมนูญใหม่ ตัวบทรัฐธรรมนูญปัจจุบันมีหลายเรื่องที่ซ้อนทับ ผิดฝาผิดตัว หลายเรื่องเป็นผลผลิตของเหตุการณ์การเมืองเฉพาะหน้าของประเทศไทยโดยเฉพาะตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540 2550 จนมาเป็น 2560 ซึ่งไม่มีความเป็นระบบ ไม่มีอุดมการณ์ที่ส่งเสริมประชาธิปไตย ส่งเสริมหลักนิติรัฐ ส่งเสริมการปกครองโดยรัฐธรรมนูญ

การแก้ไขรัฐธรรมนูญอาจจะแก้ไขรายละเอียดปลีกย่อยได้ แต่ในเชิงอุดมการณ์หลักมีหลายเรื่องที่ต้องปรับ แม้แต่เรื่องที่มาขององค์กรทางการเมืองต่างๆ ทั้งหมด ไม่ว่า ส.ว. องค์กรอิสระต่างๆ ซึ่งอาจจะแก้ไขปลีกย่อยได้ แต่เราควรพูดถึงปัญหาทั้งหมดในการเมืองการปกครองไทยโดยไม่จำเป็นต้องผูกมัดกับตัวบทที่มีอยู่ในปัจจุบัน ซึ่งบางครั้งก็ซ้ำซ้อนผิดฝาผิดตัวเป็นปฏิกิริยาจากเหตุการณ์เฉพาะหน้า ทางที่ดีควรจะเริ่มต้นจากการศึกษาปัญหาภาพรวมทั้งหมด แล้วจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่แก้ไขปัญหาในเชิงหลักการ มากกว่าจะพูดถึงเฉพาะรายเรื่องรายประเด็น

สมมติว่าสามารถแก้รัฐธรรมนูญได้โดยใช้กลไกตามรัฐธรรมนูญ 2560 ในเชิงทฤษฎีก็อาจถูกตั้งคำถามว่าสุดท้ายกลไกแก้รัฐธรรมนูญนี้ก็ยังเป็นอุดมการณ์ที่สืบทอดจากรัฐธรรมนูญ 2560 อยู่ดี ทางออกคือการทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยตัดออกจากรัฐธรรมนูญ 2560 แล้วสร้างความยึดโยงกับประชาชน มีสภาร่างรัฐธรรมนูญที่เป็นฐานในการดีเบตเพื่อทำรัฐธรรมนูญขึ้นมา ให้เป็นจุดเริ่มต้นใหม่ แล้วพูดคุยทุกเรื่องทุกปัญหาที่มีในการเมืองการปกครองไทยให้เป็นรูปธรรม แก้ปัญหาด้วยการตัดสินใจตามเหตุผล แต่อย่างที่บอกว่าอะไรที่ทำแล้วดีขึ้น หากทำได้ก็ต้องทำไปก่อน ขณะที่ก็ต้องดูภาพรวมระยะยาวด้วย

หากมีการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ มีตัวอย่างเรื่องไหนของรัฐธรรมนูญเยอรมันที่หากเอามาใช้โดยไม่กลายพันธุ์ไปในทางที่แย่แล้วจะช่วยให้ประชาธิปไตยเราแข็งแรงขึ้นได้

ตัวบทส่วนใหญ่เราก็เอามาเกือบหมดแล้วล่ะ สาระสำคัญหลักที่เราสามารถเรียนรู้จากต่างประเทศนอกจากแค่ดูตัวบท ก็คือเรื่องความคิด คำอธิบาย การจัดระบบตัวบทรัฐธรรมนูญ รวมถึงการสร้างกลไกควบคุมตรวจสอบที่มีประสิทธิภาพและกลไกในการควบคุมคนตรวจสอบที่มีประสิทธิภาพ ทำยังไงให้ระบบการเมืองการปกครองเป็นพื้นที่เปิดของประชาชนที่ตั้งฐานจากสิทธิเสรีภาพ คนที่เข้าไปใช้อำนาจรัฐตั้งฐานจากสิทธิในการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน

ส่วนเรื่องเลือกตั้ง ปัญหาหนึ่งของไทยที่อาจจะต่างไปคือ สิทธิการเลือกตั้งไม่ได้เป็นสิทธิที่ถูกรับรองในตัวเอง เช่นเดียวกับที่ไม่ได้มีการพูดถึงสิทธิในการจัดตั้งพรรคการเมือง

ดังนั้นเราจะต้องให้คุณค่ามากขึ้นกับเรื่องสิทธิเสรีภาพ ให้คุณค่ามากขึ้นในการตั้งฐานเรื่องความรับผิดชอบของอำนาจรัฐต่อประชาชน ให้คุณค่ามากขึ้นกับการมีส่วนร่วมของประชาชน การตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ การตรวจสอบคนตรวจสอบความชอบธรรมทางประชาธิปไตยของคนที่เข้าไปใช้อำนาจรัฐ นี่เป็นเรื่องที่จะต้องให้คุณค่ามากขึ้น ไม่ใช่เพียงแค่เขียนในตัวบทสวยๆ แต่ไม่มีการทำอะไรให้เป็นรูปธรรม

หากลองนึกถึง รัฐธรรมนูญที่ดีที่จะเข้ามารองรับระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข น่าจะต้องเป็นอย่างไร

ประโยชน์อย่างหนึ่งของการมีรัฐธรรมนูญคือการสร้างความแน่นอน แม้ว่าสถาบันหรืออุดมการณ์ต่างๆ ที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญจะสามารถใช้ประโยชน์จากความไม่แน่นอนได้ แต่ความไม่แน่นอนก็มีทั้งข้อดีและข้อเสีย ถ้าข้อเท็จจริงบางอย่างเปลี่ยนไป ความไม่แน่นอนก็อาจจะส่งผลเสียต่อความมั่นคง ต่อสถานะการดำรงอยู่ ต่ออำนาจ ดังนั้นการออกแบบกลไกทางการเมืองที่ดีที่สุดก็คือทำให้เรื่องต่างๆ แน่นอนและถูกกำหนดเอาไว้ให้คาดหมายล่วงหน้าได้ ทำให้เห็นได้อย่างชัดเจน ให้เป็นพื้นที่ที่ถกเถียงกันได้

คุณค่าพื้นฐานของรัฐธรรมนูญก็คือทำให้คาดหมายได้ล่วงหน้าว่าอะไรจะเกิดขึ้น อำนาจไหนมีที่มาอย่างไร มีขอบเขต มีอำนาจมากน้อยขนาดไหน ไม่ใช่ว่าทุกอย่างเป็นภาพที่เบลอไม่ชัดเจน นี่เป็นเรื่องสำคัญสำหรับรัฐธรรมนูญไทยถ้าจะแก้ปัญหาแบบไทยๆ ที่เกิดขึ้น

แม้แต่ในประวัติศาสตร์ไทยก่อนมีรัฐธรรมนูญ ช่วงตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 5 มีการเสนอไอเดียเรื่องรัฐธรรมนูญขึ้นมา เพราะผู้ปกครองสมัยนั้นมีอำนาจมาก หากมีการเปลี่ยนตัวบุคคล ถ้าไม่มีรัฐธรรมนูญ ไม่มีกฎหมายที่ชัดเจน อำนาจก็อาจจะไม่ได้ผูกอยู่กับตำแหน่ง แต่ถ้ามีกฎเกณฑ์ที่พูดถึงอำนาจของตำแหน่งนี้ ก็จะเกิดความชัดเจนแน่นอน ไม่ใช่เรื่องบุญบารมี ไม่ใช่เรื่องคาดหมายไม่ได้

นี่เป็นประสบการณ์ที่เคยเกิดขึ้นว่าเราควรมีกติกาที่ชัดเจนแน่นอนในทุกเรื่อง ไม่ใช่ว่าแม้แต่ศาลรัฐธรรมนูญเองก็สามารถตัดสินได้อย่างเป็นอิสระจากตัวรัฐธรรมนูญ เพราะความไม่ชัดเจนในเรื่องเขตอำนาจหน้าที่

รัฐธรรมนูญที่ดีจึงต้องเป็นรัฐธรรมนูญที่ทำเรื่องต่างๆ พวกนี้ให้ชัดเจน

ปูนเทพ ศิรินุพงศ์

ปูนเทพ ศิรินุพงศ์

ปูนเทพ ศิรินุพงศ์

ปูนเทพ ศิรินุพงศ์

MOST READ

Law

25 Aug 2022

กฎหมายยาเสพติดใหม่: 8 เดือนของการบังคับใช้ในภาวะที่ยังไร้กฎหมายลูก กับ ภูวิชชชญา เหลืองธีรกุล

101 คุยกับอัยการ ภูวิชชชญา เหลืองธีรกุล ถึงประโยชน์และช่องว่างที่พบในการบังคับใช้กฎหมายยาเสพติดฉบับใหม่ตลอด 8 เดือนที่ผ่านมา

วงศ์พันธ์ อมรินทร์เทวา

25 Aug 2022

Law

20 Aug 2023

“ยิ่งจริง ยิ่งไม่หมิ่นประมาท”: ความผิดฐานหมิ่นประมาทกฎหมายเยอรมัน

ดิศรณ์ ลิขิตวิทยาวุฒิ ชี้ให้เห็นถึงปัญหาของกฎหมายหมิ่นประมาทไทย และยกตัวอย่างกฎหมายหมิ่นประมาทเยอรมันเป็นแนวทางหนึ่งในการปรับปรุงกฎหมายต่อไป

ดิศรณ์ ลิขิตวิทยาวุฒิ

20 Aug 2023

เราใช้คุกกี้เพื่อพัฒนาประสิทธิภาพ และประสบการณ์ที่ดีในการใช้เว็บไซต์ของคุณ คุณสามารถศึกษารายละเอียดได้ที่ นโยบายความเป็นส่วนตัว และสามารถจัดการความเป็นส่วนตัวเองได้ของคุณได้เองโดยคลิกที่ ตั้งค่า

Privacy Preferences

คุณสามารถเลือกการตั้งค่าคุกกี้โดยเปิด/ปิด คุกกี้ในแต่ละประเภทได้ตามความต้องการ ยกเว้น คุกกี้ที่จำเป็น

Allow All
Manage Consent Preferences
  • Always Active

Save