สมชาย ปรีชาศิลปกุล เรื่อง

 

นับตั้งแต่ปลายศตวรรษที่ 20 องค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการในหลายประเทศได้เข้ามามีบทบาทสำคัญต่อการวินิจฉัยข้อพิพาทในประเด็นต่างๆ เป็นจำนวนมาก เช่น ประเด็นปัญหาของนโยบายสาธารณะ ความขัดแย้งทางการเมือง เสรีภาพทางศาสนา การปกป้องคุ้มครองด้านสิ่งแวดล้อม ความเสมอภาคระหว่างบุคคล เป็นต้น

เป็นที่ประจักษ์ชัดว่าบทบาทในลักษณะเช่นนี้แตกต่างไปจากบทบาทของฝ่ายตุลาการในอดีตอย่างสำคัญ ความเข้าใจที่คุ้นเคยกันทั่วไปก็คือ ฝ่ายตุลาการจะมีอำนาจหน้าที่ในการตัดสินข้อพิพาทระหว่างฝ่ายต่างๆ โดยเป็นการวินิจฉัยข้อพิพาทที่ยึดถือเกณฑ์ทางกฎหมายเป็นเครื่องมือสำคัญ และจะไม่เข้าไปวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นที่เป็นข้อถกเถียงทางการเมืองหรือนโยบายสาธารณะ ซึ่งถือเป็นประเด็นของความเหมาะสม/ไม่เหมาะสม เพราะเป็นเรื่องของการรับผิดทางการเมือง (political accountability)

แต่ความเปลี่ยนแปลงจากการใช้อำนาจตุลาการที่ปรากฏขึ้นในความเป็นจริง เป็นผลให้นักวิชาการจำนวนไม่น้อยหันมาให้ความสนใจกับการศึกษาบทบาทของฝ่ายตุลาการที่เกิดขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งการแผ่ขยายอำนาจของการวินิจฉัยเข้าไปในประเด็นที่เคยถือว่าเป็นข้อถกเถียงทางการเมือง งานศึกษาจำนวนหนึ่งเรียกปรากฏการณ์นี้ว่า Judicialization of Politics หรือบางส่วนได้เรียกว่า Judicial Activism

งานศึกษาเหล่านี้ได้ให้ความสำคัญกับบทบาทของฝ่ายตุลาการในดินแดนของประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracy) ทั้งในเอเชีย ยุโรปตะวันออก และในลาตินอเมริกา อันเป็นดินแดนที่มักถูกพิจารณาว่าเป็นดินแดนของระบอบ “ประชาธิปไตยที่ไม่เสรี” (illiberal democracy) ซึ่งได้ทำให้เห็นถึงบทบาทของฝ่ายตุลาการในหลากหลายมิติอย่างที่ไม่คาดคิดมาก่อน ทั้งด้านบวกและด้านลบ

จากตุลาการภิวัตน์สู่ตุลาการธิปไตย

 

บทบาทของฝ่ายตุลาการจำนวนไม่น้อยถูกประเมินว่าเป็นการทำหน้าที่ส่งเสริมให้เกิดการแผ่ขยายของสิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาคระหว่างผู้คน ความก้าวหน้าทางด้านการปกป้องสิ่งแวดล้อม ซึ่งการแสดงบทบาทลักษณะนี้ได้ทำให้มีการใช้คำว่า Judicial Activism หรือที่แปลเป็นภาษาไทยว่า “ตุลาการภิวัตน์” 

การทำหน้าที่ในฐานะตุลาการภิวัตน์มักจะมาจากการขยายพื้นที่ของฝ่ายตุลาการในการกำหนดนโยบายสาธารณะ ผ่านแนวความคิดเรื่องสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ สิทธิมนุษยชน อันเป็นหลักคุณค่าที่ได้รับการส่งเสริมอย่างกว้างขวาง นับตั้งแต่ปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนถึงต้นศตวรรษที่ 21

รูปธรรมที่ปรากฏให้เห็นมักเป็นคำวินิจฉัยในประเด็นเรื่องสิทธิเสรีภาพของพลเมือง สิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ความเสมอภาค และที่เห็นอย่างชัดเจนก็คือความยุติธรรมเชิงกระบวนการ (area of procedure of justice) อันหมายถึงการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่รัฐถูกกำกับให้ต้องเป็นไปตามกรอบและขั้นตอนที่กฎหมายได้กำหนดไว้

อย่างไรก็ตาม บทบาทของศาลก็อาจปรากฏในด้านที่แตกต่างออกไป ซึ่งเห็นได้จากการเข้าไปทำหน้าที่ในประเด็น “อภิการเมือง” (mega-politics) เช่น การวินิจฉัยความถูกต้องของกระบวนการเลือกตั้ง การตรวจสอบอำนาจของฝ่ายบริหารที่กำหนดนโยบายด้านเศรษฐกิจ การให้การรับรองต่อการเปลี่ยนผ่านของระบอบ เป็นต้น

ประเด็นที่กล่าวมามีผลสำคัญต่อการดำรงอยู่ของสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง เพราะเป็นการเปลี่ยนข้อพิพาททางการเมืองให้มาอยู่ภายใต้การชี้ขาดถูกผิดของอำนาจตุลาการ (judicialization of politics)

การชี้ขาดในข้อพิพาทดังกล่าวนี้ ด้านหนึ่งได้กลายเป็นการสถาปนาอำนาจของตนเองให้ดำรงอยู่เหนือสถาบันการเมืองอื่นๆ ที่มาจากการเลือกตั้ง และบ่อยครั้งได้ทำให้เกิดการเผชิญหน้ากันระหว่างสถาบันการเมืองจากการเลือกตั้งกับผู้พิพากษาที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง (majoritarian institute vs. unelected judge)

รวมทั้งการเผชิญกับคำถามสำคัญว่าองค์กรใดที่มีความชอบธรรมต่อการตัดสินชี้ขาดในประเด็นที่เป็นข้อพิพาททางการเมืองในลักษณะเช่นนี้

การทำให้ประเด็นทางการเมืองเข้ามาอยู่ภายใต้อำนาจการชี้ขาดของฝ่ายตุลาการ ถือว่าเป็นการปรับเปลี่ยนตำแหน่งแห่งที่และความหมายของข้อถกเถียงให้กลายเป็นประเด็นที่สามารถชี้ขาดได้ในทางกฎหมาย และทำให้องค์กรด้านตุลาการกลายเป็นผู้มีอำนาจสุดท้ายในการชี้ว่าสิ่งใดถูกหรือผิด

อำนาจของฝ่ายตุลาการจึงกลายสภาพไปเป็น “ตุลาการธิปไตย” อันหมายถึงตุลาการเป็นผู้มีอำนาจสูงสุด เหนือกว่าสถาบันการเมืองใดๆ ที่ดำรงอยู่ภายในรัฐนั้น ทั้งอาจกลายไปเป็นการปกครองที่นำโดยฝ่ายตุลาการ

 

ในยุคระบอบรัฐธรรมนูญนิยมใหม่ (the era of new constitutionalism)

 

ปมสำคัญของความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นในฝ่ายตุลาการนี้ ด้านหนึ่งเป็นผลสืบเนื่องมาจากการออกแบบโครงสร้างหรือ “การถูกสร้าง” ของฝ่ายตุลาการที่แตกต่างไปจากเดิม หากพิจารณาในระดับกว้าง จะพบระลอกแห่งความเปลี่ยนแปลงดังกล่าวนับตั้งแต่หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 และมาปรากฏตัวชัดเจนมากขึ้นในปลายศตวรรษที่ 20 ภายหลังการล่มสลายของสหภาพโซเวียตเมื่อ ค.ศ. 1989

ในประเทศประชาธิปไตยใหม่ที่ได้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญในห้วงเวลานี้ นอกจากการออกแบบสถาบันการเมืองหลัก อันประกอบด้วยฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติแล้ว ก็มีการสร้างองค์กรที่มีอำนาจด้านตุลาการดำรงอยู่ควบคู่กันไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งกลายเป็นองค์กรที่มีบทบาทอย่างมากต่อการวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นปัญหาต่างๆ และไม่จำกัดไว้เพียงข้อพิพาททางด้านกฎหมายเท่านั้น หากยังครอบคลุมไปถึงการถกเถียงเกี่ยวกับนโยบายสาธารณะหรือปัญหาทางการเมืองอีกด้วย การออกแบบโครงสร้างของรัฐธรรมนูญเช่นนี้เป็นส่วนหนึ่งที่ถูกเรียกว่า “ระบอบรัฐธรรมนูญนิยมใหม่” (new constitutionalism)[1]

ทั้งนี้ ระบอบรัฐธรรมนูญนิยมใหม่เป็นการออกแบบสถาบันการเมืองที่เป็นผลมาจากประสบการณ์อันขมขื่นภายใต้ระบอบฟาสซิสม์ในหลายประเทศในยุโรป การจัดตั้งศาลที่มีลักษณะพิเศษเพื่อทำหน้าที่ปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ จึงตั้งอยู่บนความคาดหวังว่าจะสามารถทำให้สถาบันการเมืองดำเนินไปได้โดยไม่มีการละเมิดต่อหลักการพื้นฐานในสังคม อย่างที่เคยเกิดขึ้นในช่วงก่อนและระหว่างสงครามโลกครั้งที่ 2

หากพิจารณาในแง่นี้ การจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญก็ย่อมสะท้อนให้เห็นถึงความเสื่อมถอยและความตกต่ำของอำนาจอธิปไตยในระบบรัฐสภา (the decline and fall of parliamentary sovereignty)[2] ที่แผ่ขยายครอบคลุมไปอย่างกว้างขวาง

นอกจากอิทธิพลในระดับระหว่างประเทศที่ส่งผลต่อการออกแบบโครงสร้างของรัฐธรรมนูญให้มีความแตกต่างอย่างสำคัญแล้ว ปัจจัยภายในก็สำคัญไม่น้อยเช่นกัน ไม่ใช่ว่าฝ่ายตุลาการจะสามารถกลายเป็นฝ่ายที่มีความสำคัญขึ้นมาได้โดยทันที หากปราศจากการสนับสนุนจากกลุ่มอำนาจทางการเมืองต่างๆ ที่มีอิทธิพลอยู่ อันเป็นผลสืบเนื่องมาจากชื่อเสียง ความน่าเชื่อถือ การจัดวางตำแหน่งแห่งที่ของฝ่ายตุลาการที่สั่งสมมา ก็ล้วนเป็นปัจจัยสำคัญพื้นฐานในการปรากฏตัวขึ้นของอำนาจตุลาการในห้วงเวลาดังกล่าว

ทั้งนี้ การขยายอำนาจของฝ่ายตุลาการมีโอกาสที่จะเป็นไปได้อย่างมาก เมื่อสถาบันดังกล่าวถูกพิจารณาว่าเป็นองค์กรที่ได้รับความเคารพมากกว่า มีความเป็นกลาง และคำวินิจฉัยที่มีผลบังคับได้จริง เหนือกว่าสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง[3]

ข้อถกเถียง และประเด็นท้าทาย

 

แม้บทบาทของฝ่ายตุลาการที่เปลี่ยนแปลงไปจะถูกพิจารณาในด้านที่เป็นคุณูปการ แต่งานศึกษาจำนวนไม่น้อยกลับชี้ให้เห็นว่า การขยายอำนาจของตุลาการก็นำมาซึ่งข้อถกเถียงที่มีนัยสำคัญอย่างน้อยในประเด็นดังต่อไปนี้

ประเด็นแรก การปรับเปลี่ยนบทบาทของฝ่ายตุลาการที่ขยับเข้าไปสู่การตัดสินใจในพื้นที่ทางการเมืองที่มากขึ้น ย่อมมีผลกระทบต่อแนวความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับหลักการแบ่งแยกอำนาจแบบดั้งเดิม ซึ่งมีการจำแนกฝ่ายตุลาการออกจากฝ่ายบริหาร และฝ่ายนิติบัญญัติค่อนข้างชัดเจน เป็นหลักการว่าฝ่ายตุลาการจะพิจารณาเฉพาะในประเด็นทางกฎหมาย จะไม่เข้าไปสู่การชี้ขาดในประเด็นปัญหาทางการเมือง

บทบาทของฝ่ายตุลาการที่ขยายเพิ่มขึ้นย่อมทำให้แนวความคิดเรื่องการแบ่งแยกอำนาจลดความสำคัญลง หรืออีกนัยหนึ่งการเกิดขึ้นของระบอบรัฐธรรมนูญนิยมใหม่ได้กลายเป็น “จุดจบของการแบ่งแยกอำนาจแบบดั้งเดิม” (the end of the classical separation of powers)[4] แล้วใช่หรือไม่

ประเด็นที่สอง บทบาทของฝ่ายตุลาการในการตัดสินนโยบายสาธารณะย่อมทำให้เกิดการตั้งคำถามว่า ใครจะเป็นองค์กรที่มีความชอบธรรมในการพิจารณาประเด็นทางการเมือง ระหว่างรัฐสภาในระบอบประชาธิปไตย (democratic assembly) กับตุลาการที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง ขณะที่รัฐสภามีความชอบธรรมจากการเลือกตั้งโดยประชาชน แต่ฝ่ายตุลาการกลับมีความสัมพันธ์ที่เบาบางกว่า อันทำให้เกิดความยุ่งยากว่าจะอ้างอิงถึงความชอบธรรมใดในการทำหน้าที่ดังกล่าว

สภาวะดังกล่าวได้ถูกเรียกว่าเป็นความยุ่งยากในการเป็นปฏิปักษ์ต่อเสียงข้างมาก (Counter-majoritarian Difficulty)[5] โดยเฉพาะการขยายอำนาจเข้าไปในพื้นที่ข้อพิพาททางการเมือง

ประเด็นที่เป็นความท้าทายประการสำคัญก็คือ การขยายอำนาจของฝ่ายตุลาการอาจแปรสภาพไปเป็น “ตุลาการธิปไตย” (Juristocracy) อันหมายถึงระบอบการปกครองที่ฝ่ายตุลาการมีบทบาทในทางการเมือง โดยเฉพาะการชี้ขาดข้อพิพาทต่างๆ ซึ่งทำให้แปรสภาพกลายเป็นองค์กรที่มีอำนาจเหนือกว่าสถาบันการเมืองอื่น

ขณะที่ด้านหนึ่งไม่อาจปฏิเสธได้ว่าฝ่ายตุลาการก็เป็นส่วนหนึ่งของฝักฝ่ายทางการเมือง ไม่ได้ดำรงอยู่อย่างเป็นอิสระ เป็นกลาง บริสุทธิ์ และลอยพ้นจากความอยากเป็นอยากได้ทั้งปวง จึงย่อมมีผลประโยชน์หรือจุดยืนเฉกเช่นเดียวกันกับกลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ การทำหน้าที่ของฝ่ายตุลาการก็ย่อมมีเป้าหมายทางการเมืองกำกับอยู่ แต่กลับไม่ได้มีกลไกในการตรวจสอบหรือกำกับการทำหน้าที่เหมือนกับสถาบันการเมืองจากการเลือกตั้งต้องเผชิญ

แม้องค์กรที่ทำหน้าที่ชี้ขาดข้อพิพาทต่างๆ จะมีความสำคัญต่อการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม แต่การแปรสภาพไปเป็นตุลาการธิปไตยก็อาจนำไปสู่การปกครองที่กลายเป็นระบอบอำนาจนิยมในอีกรูปแบบหนึ่งใช่หรือไม่ นี่เป็นคำถามที่ควรขบคิด และระมัดระวังไปพร้อมๆ กันด้วยเช่นกัน

 

เชิงอรรถ

[1] Said Amir Arjomand, “Law, Political Reconstruction and Constitutional Politics” International Sociology 2003; 18; 7

[2] Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

[3] Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of The Pure Politics Worldwide”, Judicial Review in New Democracies p. 744

[4] Said Amir Arjomand, “Law, Political Reconstruction and Constitutional Politics” International Sociology 2003; 18; 7

[5] ประเด็นปัญหา “ความยุ่งยากในการเป็นปฏิปักษ์ต่อฝ่ายเสียงข้างมาก” ได้ถูกพิจารณาในสถานการณ์ที่ฝ่ายตุลาการได้พยายามขยายอำนาจของตนเข้าไปในพื้นที่ต่างๆ ที่แตกต่างไปจากเดิม ดูรายละเอียดใน Barry Friedman, “A History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy,” N.Y.U. Law Review 333 vol. 73 (1998)

Author

Somchai Preechasinlapakun

สมชาย ปรีชาศิลปกุล - อาจารย์และหัวหน้าศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ สมาชิกคนสำคัญแห่งมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน สมชายสนใจศึกษาเรื่องกฎหมายกับสังคม นิติปรัชญา ประวัติศาสตร์กฎหมาย และกฎหมายว่าด้วยสิทธิมนุษยชน