ไม่เกินเลยนัก หากเราจะกล่าวว่าในรอบปีที่ผ่านมานี้ศาลรัฐธรรมนูญมีส่วนสำคัญในการเขย่า สั่นคลอนความเชื่อมั่นและหลักการใช้เหตุผลหลายประการในสังคมไทย ไล่เรียงมาตั้งแต่การวินิจฉัยว่าการเรียกร้องประชาธิปไตยของผู้ชุมนุมเมื่อปี 2563 มีเจตนา ‘ล้มล้างการปกครอง’ ตามมาด้วยกรณีสมรสเท่าเทียมที่หักโค่นความหวังจะสร้างชีวิต สร้างครอบครัวด้วยกันของคู่รักหลายๆ คู่
ยิ่งกับกรณีหลัง หากอ่านให้ละเอียดคงจะพบว่า คำวินิจฉัยนั้นดูเหมือนจะเต็มไปด้วยการใช้หลักการและเหตุผลมารองรับ ทับซ้อนกันหลายต่อหลายขั้นเพื่อจะบอกว่าเหตุใดกลุ่มคนหลากหลายทางเพศหรือคู่รักเพศเดียวกันจึงไม่อาจสมรสกันตามกฎหมายได้ แต่อันที่จริงหากเพ่งมองระหว่างบรรทัดให้ชัด ก็คงจะเห็นความ ‘วิบัติ’ หลายประการสอดแทรกอยู่นับไม่ถ้วน
เครือข่ายเสริมสร้างความเข้มแข็ง Gender Studies and Justice ในประเทศไทย จัดงานเสวนาหัวข้อ ‘ชำแหละคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ : สมรส(ไม่)เท่าเทียม= ตรรกะวิบัติ…หรือไม่?’ เพื่อตั้งคำถามต่อระบบตรรกะและการใช้เหตุผลต่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ร่วมเสวนาโดย รศ.ดร.ชลิดาภรณ์ ส่งสัมพันธ์ อาจารย์คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, รศ. สมชาย ปรีชาศิลปกุล อาจารย์และหัวหน้าศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, พ.ต.ท.พญ. ลักขณา จักกะพาก เลขาธิการสมาคมเพศวิทยาคลินิกและเวชศาสตร์ทางเพศ (ประเทศไทย), ดร. อันธิฌา แสงชัย ภาควิชาปรัชญาและศาสนา คณะมนุษยศาสตร์และสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ วิทยาเขตปัตตานี
หมายเหตุ – เรียบเรียงเนื้อหาจากงานเสวนา Gender Series Talk ครั้งที่ 2 หัวข้อ “ชำแหละคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ : สมรส(ไม่)เท่าเทียม= ตรรกะวิบัติ…หรือไม่?” วันจันทร์ที่ 13 ธันวาคม 2564 เวลา 14.00-16.30 น.
รศ.ดร.ชลิดาภรณ์ ส่งสัมพันธ์ : คำวินิจฉัยที่อาจหล่อเลี้ยงไว้ด้วยความอคติ
จากที่อ่านคำวินิจฉัย รู้สึกราวกับศาลกำลังบอกเราว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 รองรับสมรสชาย-หญิง เพราะถือว่าสอดคล้องกับธรรมชาติและจารีตประเพณีไทย โดยเสนอให้มีข้อกฎหมายเฉพาะสำหรับกลุ่มคนเพศหลากหลายไปอีกต่างหาก ส่วนตัวมองว่า แม้คำวินิจฉัยนี้จะแยก sex (ลักษณะทางชีวภาพ) และ gender (ลักษณะทางสังคมและจิตวิทยา) ออกจากกัน ทั้งยังมีบางส่วนที่กล่าวถึงกลุ่มคนเพศหลากหลาย แต่ทั้งหมดนี้ศาลกลับสรุปว่าการจำแนกดังกล่าวมีฐานกำเนิดมาจากเพศทางชีวภาพ หรือ biological sex โดยสิ่งนี้เป็นเรื่องทางธรรมชาติ หรือ Act of God เปลี่ยนแปลงไม่ได้ เป็นฐานการจัดแบ่งมนุษย์ออกเป็นสองเพศสภาพคือชายกับหญิง คนที่มีความหลากหลายทางเพศหรือเพศอื่นๆ จึงเป็นประเภทอื่นที่ไม่เข้าพวก
ต่อมา คำวินิจฉัยพูดถึงครอบครัวในฐานะสถาบันหนึ่งของสังคม โดยการสมรสมีวัตถุประสงค์เพื่อดำรงเผ่าพันธุ์ตามธรรมชาติและสืบทอดทรัพย์สิน โดยมีความผูกพันทางอารมณ์อยู่ด้วย ในด้านหนึ่งจึงเป็นเสมือนการสรุปว่าการสมรสของกลุ่มคนหลากหลายทางเพศอาจไม่สามารถสร้างความละเอียดอ่อนดังกล่าวได้ เท่ากับศาลกำลังจะบอกว่าคนที่ไม่ได้มีเพศสภาพตรงตามเพศกำเนิด หากสมรสกันแล้วอาจไม่สามารถเจริญพันธุ์ จึงไม่สามารถรวมให้เข้าพวกไว้ด้วยกันได้ ต้องไปสร้างกฎหมายรองรับเฉพาะ ราวกับศาลกำลังจะบอกว่ากลุ่มคนหลากหลายทางเพศคือความไม่เหมือนกัน ไม่อาจปฏิบัติให้เหมือนชายและหญิงที่มีเพศสภาพตรงตามกำเนิดได้
ซึ่งหากคำวินิจฉัยกล่าวว่าเพศกำเนิด หรือ biological sex เป็นธรรมชาติ และ gender เป็นสิ่งสมมติโดยมนุษย์ อยากชวนมาคิดว่าเป็นไปได้หรือไม่ที่เพศกำเนิดก็เป็นสิ่งสมมติ เหตุใดศาลจึงไม่อาศัยความเห็นของผู้เชี่ยวชาญมาอ้างอิงบ้าง เพราะเวลานี้ก็มีการถกเถียงกันถึงประเด็น biological sex และ gender ที่อาจเป็นสิ่งสมมติมาแล้วหลายต่อหลายครั้ง โดยมีแนวคิดที่เสนอว่า biological sex แบบที่แบ่งเป็นสองเพศอาจมาจากวิธีคิดบางอย่างที่สมมติขึ้นมาเช่นกัน เช่น ความเชื่อเก่าๆ ที่บอกว่าสมองผู้หญิงและผู้ชายมีพัฒนาการที่แตกต่างกัน จนในเวลาต่อมามีการวิจัยประเด็นดังกล่าว แล้วพบว่าขึ้นอยู่กับการเลี้ยงดูเป็นหลัก ดังนั้นจะเห็นได้ว่า เรื่องนี้ก็อาจมีอคติใหญ่หลวงที่หล่อเลี้ยงความไม่เป็นธรรมอยู่หลายประการ
นอกจากนี้ศาลยังอ้างว่ามาตรา 1448 สอดคล้องกับจารีตประเพณีของไทย โดยไม่ได้ถามถึงข้อปฏิบัติและกติกาต่างๆ ว่าเป็นธรรมหรือไม่ มีความเหลื่อมล้ำอย่างไร ดังนั้นเมื่อศาลอ้างเหตุผลนี้จึงเท่ากับว่า รัฐกำลังไปรับรองความไม่เป็นธรรมเหล่านั้น ด้วยเหตุนี้ ความไม่เป็นธรรมและความอยุติธรรมนานาประการได้ถูกรับรองและถูกกำกับโดยการใช้อำนาจรัฐ เช่นเดียวกันกับวิถีปฏิบัติเรื่องเพศและเพศสภาพที่ล้วนถูกกำกับโดยปลายปืนขององค์อธิปัตย์โดยไม่มีการตั้งคำถามถึงความไม่เป็นธรรมในข้อปฏิบัติและกติกาต่างๆ และการพูดถึงกฎหมายว่าวัตถุประสงค์ของกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐ ความเป็นระเบียบในทางศีลธรรมและสังคม และปกป้องเสรีภาพ เท่ากับวิถีปฏิบัติของคนในสังคมต้องสอดคล้องและไม่ขัดต่อความมั่นคงของรัฐ รัฐจึงต้องป้องกันพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสม คำถามคือใครเป็นคนตัดสินว่าพฤติกรรมใดเหมาะหรือไม่เหมาะ
การที่ศาลรัฐธรรมนูญชี้ว่า กฎกติกาว่าด้วยการแต่งงานของหญิงชายไม่อาจขยายมารวมคนหลากหลายทางเพศ จึงต้องมีกฎหมายเฉพาะขึ้นมา อยากถามว่ากฎหมายเฉพาะที่ว่านี้จะเกิดขึ้นได้จริงหรือหากยังมีอคติดำรงอยู่ และเป็นอคติที่นำไปสู่การตีตรา ประณามกลุ่มคนที่หลากหลายทางเพศอย่างรุนแรง ซึ่งหากมีกฎหมายที่ต้องออกมาเพื่อรองรับกลุ่มคนเพศหลากหลายโดยเฉพาะก็จะยิ่งตอกย้ำถึงความไม่เท่าเทียมและความไม่เข้าพวกอีกด้วย
รศ. สมชาย ปรีชาศิลปกุล : ตุลาการไทยและความเข้าใจต่อความเท่าเทียมทางเพศ
คำวินิจฉัยตั้งฐานคติว่าเพศชายและหญิงเป็นฐานกำเนิดของระบบครอบครัวที่ดีกว่าการสร้างครอบครัวโดยกลุ่มคนที่มีความหลากหลายทางเพศ จึงไม่สามารถให้อยู่ในระดับที่เท่าเทียมกันได้ สะท้อนให้เห็นถึงความเข้าใจที่ผูกติดอยู่กับความเป็นชายและหญิงว่าเป็นสิ่งที่มีคุณค่าสูง เพศหลากหลายจึงไม่อาจเทียบเท่าได้ หรือการบอกว่ากฎหมายครอบครัวเป็นสิ่งที่สอดคล้องกับจารีตประเพณี ทั้งที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ซึ่งคือหัวข้อครอบครัวเป็นส่วนที่ใช้เวลาร่างนานที่สุด นั่นคือร่างตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 5 และเพิ่งมาประสบความสำเร็จหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง ดังนั้นจะพบว่ามันอาจไม่ได้สอดคล้องกับจารีตประเพณีของไทยมากที่สุดนัก
หากเราสำรวจระบบกฎหมายที่เกี่ยวกับเพศหลากหลายในแง่ความเปลี่ยนแปลงเช่น ในยุโรป ก่อนมีการปฏิรูปกฎหมาย จะพบว่าแต่เดิมสถานะของคนที่มีความหลากหลายทางเพศในอดีตถูกกำหนดให้เป็นความผิดตามกฎหมายอาญา ต้องได้รับการลงโทษ ต่อมาราวกลางศตวรรษที่ 20 จึงยกเลิกความผิดนั้นเสีย ด้วยแนวคิดว่ากฎหมายอาญาไม่ควรเข้ามายุ่งเรื่องส่วนตัวหรือเรื่องศีลธรรม ดังนั้น สถานะของกลุ่มคนหลากหลายทางเพศจึงอยู่ในลักษณะให้มีอยู่ได้และไม่ถูกลงโทษ กระทั่งต้นศตวรรษที่ 20 ที่มีการเคลื่อนไหวเรียกร้องให้กฎหมายตระหนักว่าบุคคลเพศหลากหลายมีตัวตนอยู่ เป็นจังหวะที่ทำให้เกิดข้อโต้แย้งขึ้นมาอย่างกว้างขวาง เพราะการเคลื่อนไหวเรียกร้องประเด็นนี้ก่อให้เกิดความรู้ ความเข้าใจแบบใหม่ที่เข้าไปกระทบความเชื่อที่เคยมีมาแต่เดิม โดยมีการเรียกร้องให้เปลี่ยนสถานะทางเพศในทางกฎหมาย กล่าวคือเพศต้องเปลี่ยนแปลงได้ ไม่ต้องถูกผูกอยู่กับชายหญิงเพศกำเนิด หรือไม่สังกัดอยู่แค่สองเพศนี้ กับอีกประเด็นคือการผลักดันให้เกิดการสมรสที่มีการรับรองถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งในเวลาต่อมาก็ส่งผลให้มีความเปลี่ยนแปลงเกิดขึ้นอย่างกว้างขวางและเห็นได้ชัด
กลับมายังคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เป็นความเห็นเอกฉันท์จากตุลาการทั้งเก้าคน อยากชวนมองว่า คนที่วินิจฉัยคดีนี้เป็นผู้ชายที่เกิดก่อนปี 2500 ยกเว้น ดร. นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ที่เกิดปี 2501 นั่นคือทุกคนเกิดในยุคที่มีการขยายตัวของประชากรสูง อายุเฉลี่ยของตุลาการชุดนี้คือ 68 ปี เป็นผู้ชายวัยเกษียณ ผ่านการศึกษาในสถาบันระดับสูงของประเทศ เกินครึ่งได้เกียรตินิยม จึงเป็นกลุ่มคนที่สะท้อนความเข้าใจเกี่ยวกับความเป็นเพศและระบบครอบครัวของคนกลุ่มหนึ่งที่มีบทบาทในสังคมไม่น้อย และจะพบว่ากลุ่มคนเหล่านี้เคยรับรู้เกี่ยวกับเรื่องการเคลื่อนไหวเรียกร้องสิทธิสตรีในยุค 14 ตุลา 2516 ขณะที่การเคลื่อนไหวเรื่องความหลากหลายทางเพศเพิ่งมาปรากฏชัดราวปี 2540 ซึ่งเป็นเวลาที่คนกลุ่มนี้เริ่มมีตำแหน่งแห่งที่ในระบบราชการซึ่งมีลักษณะอนุรักษนิยมสูง ประเด็นความหลากหลายทางเพศจึงยิ่งห่างไกลออกไป
ดังนั้น คนกลุ่มนี้คือภาพสะท้อนของระบบความรู้ทางกฎหมายที่มีความเข้าใจที่เบาบางมากต่อประเด็นเพศหลากหลาย ศาลรัฐธรรมนูญไทยจึงมีลักษณะเป็นผู้ปกป้องอุดมการณ์จารีต ไม่ทำให้เกิดความเปลี่ยนแปลงและรับมือความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นไม่ได้
พ.ต.ท.พญ. ลักขณา จักกะพาก : วิทยาศาสตร์ไปไกลแต่กฎหมายไทยยังไม่ไปตาม
วิทยาศาสตร์ในปัจจุบันให้คำวินิจฉัยเรื่องเพศต่างไปจากเดิมมาก แม้ทางด้านเพศวิทยาจะแบ่งออกเป็นเพศหญิงและเพศชายโดยกำเนิดก็จริง แต่ความเป็นชายและความเป็นหญิงก็ถูกกำหนดโดยสังคมหรือคือผู้อื่นที่ไม่ใช่เจ้าตัว โดยเมื่อก่อนมีการนิยามกันทางการแพทย์ว่า ใครที่รู้สึกว่าอัตลักษณ์ทางเพศไม่ตรงกับเพศกำเนิดให้ถือเป็นความผิดปกติหรือ disorder จนในปี 2013 ที่มีการศึกษาวิจัยมากขึ้นก็พบว่า การรู้สึกว่าอัตลักษณ์ทางเพศของตนไม่ตรงตามเพศกำเนิดไม่ใช่ความผิดปกติ และให้นิยามเป็น Gender dysphoria (GD) หรือการที่อัตลักษณ์ทางเพศไม่สอดคล้องกับเพศกำเนิด โดยไม่ใช้คำว่าเป็นความผิดปกติอีกต่อไป
ทั้งนี้ วิทยาศาสตร์มองว่าการมีเพศสัมพันธ์ของมนุษย์เป็นวิถีการดำรงชีวิต นับเป็นเรื่องที่ปฏิเสธไม่ได้ แต่การที่มนุษย์มีเพศสัมพันธ์นั้นผูกโยงมาด้วยกับความผูกพัน ความสุขและความมั่นคง ที่ผ่านมาวิทยาศาสตร์มีการใช้เทคโนโลยีการเจริญพันธุ์ในกลุ่มคนที่มีความหลากหลายทางเพศ เช่น หลายประเทศมีการเตรียมความพร้อมในการเทคฮอร์โมนของคนกลุ่มเพศหลากหลายว่า หากในอนาคตเจ้าตัวต้องการมีลูกจะทำอย่างไร ในกรณีที่เป็นหญิงข้ามเพศอาจแนะนำให้มีการเก็บน้ำเชื้อไว้ก่อนเผื่อสำหรับนำไปผสมในอนาคต หรือหากเป็นชายข้ามเพศก็จะมีการเก็บไข่ไว้
ดังนั้นจะพบว่า เทคโนโลยีดังกล่าวเป็นเทคโนโลยีที่มีขึ้นเพื่อตอบสนองต่อความรัก ความผูกพันและความมั่นคงโดยไม่ได้ยึดตามหลักวัฒนธรรมและประเพณีนิยม เพราะหากยึดตามหลักวัฒนธรรมและประเพณีนิยม ในเวลานี้เราอาจต้องยังรักษาโรคกันด้วยวิธีการแบบโบราณอยู่ ส่วนตัวก็หวังว่ากฎหมายจะมีการพัฒนาและเปลี่ยนแปลงเพื่อให้มนุษย์สามารถอยู่ในสังคมได้อย่างมีความสุข เพราะเมื่อมีคำวินิจฉัยของศาลออกมา ก็ทำให้ทุกอย่างย้อนกลับไปยังอดีต อีกทั้งยังพบว่าปัจจุบันในหนังสือเรียนเด็กชั้นประถมศึกษายังมีการแบ่งบทบาททางเพศกันอยู่เลย
ดร. อันธิฌา แสงชัย : ทำไมเราต้องประนีประนอมเพื่อรับสิทธิแค่บางส่วน
ในฐานะที่เป็นหนึ่งในชุมชน LGBT ก็คิดเรื่องการแต่งงาน สร้างครอบครัว ดังนั้นจึงฟังคำวินิจฉัยด้วยอารมณ์ความรู้สึกโกรธเกรี้ยว เพราะเป็นคำวินิจฉัยที่สั่นสะเทือนกลุ่มคนหลากหลายทางเพศในไทยอย่างรุนแรง จนไม่อยากเชื่อว่าจะได้ยินสิ่งเหล่านี้ในศตวรรษที่ 21
ประเด็นการแต่งงานของคนเพศหลากหลายหรือคนที่มีคู่ชีวิตเป็นเพศเดียวกันมีพัฒนาการในไทยมายาวนาน โดยมีการร่าง พ.ร.บ. คู่ชีวิตเมื่อปี 2555 ซึ่งจะพบว่าการเคลื่อนไหวประเด็นนี้ในเวลานั้นนับเป็นเรื่องยากลำบากอย่างมาก เพราะการเป็น LGBT ยังต้องหลบซ่อนอยู่ในมุมมืด ไม่มีพื้นที่ปลอดภัย เต็มไปด้วยการลดทอนคุณค่าและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ยังไม่มีคุณหมอที่ออกมาบอกว่าเราเป็นมนุษย์ปกติเช่นเดียวกับคนอื่นๆ ในโลก อีกทั้งก่อนหน้านี้ยังเคยถูกตีตราในเรื่องสุขภาพหรือโรคภัยต่างๆ คนกลุ่มนี้จึงไม่เคยมีตัวตนในสังคม และคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญหนนี้ก็พาเรากลับไปยังยุคนั้นอีกครั้ง
ทั้งนี้ กระบวนการต่อสู้เพื่อเรียกร้องประเด็นนี้นั้นมีมาอย่างยาวนาน โดยแบ่งการเรียกร้องในเชิงกฎหมายออกเป็นสองฉบับใหญ่ๆ คือจากกระทรวงยุติธรรมและจากภาคประชาชน มีเวทีระดมความคิดเห็นในหลายพื้นที่ ซึ่งการเคลื่อนไหวทั้งหมดนี้ในเวลานั้นนับว่าก้าวหน้ามาก แต่ทั้งหมดก็ล่มสลายลงในการรัฐประหารปี 2557
ภายหลังจากการรัฐประหาร ขบวนการ LGBT ในไทยก็เหมือนสังคมไทยโดยรวม คือแตกสลายเป็นเสี่ยงๆ จากอุดมการณ์และความคิดทางการเมืองที่แตกต่างกัน ก่อนหน้านั้นการมีครอบครัวของคนหลากหลายทางเพศเป็นแค่ความฝัน ไม่มีใครคิดว่าจะเป็นไปได้ หลายคู่จึงไม่อาจคิดไปถึงการสร้างครอบครัว ดังนั้นเมื่อมี พ.ร.บ. คู่ชีวิตจากกระทรวงยุติธรรมที่มีความประนีประนอมในการจะได้มาซึ่งสิทธิบางส่วน ทำให้หลายคนยอมรับ พ.ร.บ. ฉบับนี้ เนื่องจากเคยตกอยู่ภายใต้สภาวะสิ้นหวังมานาน ทั้งยังถูกกดทับอย่างหนัก ผ่านความเจ็บปวดมาอย่างแสนสาหัส จึงเลือกประนีประนอมเพื่อเข้าไปอยู่ในโครงสร้างอำนาจอย่างแนบเนียน แต่เวลาเดียวกัน ก็มีคนจำนวนมากที่ไม่ยอม โดยเฉพาะคนรุ่นใหม่ๆ ที่เกิดมาพร้อมความรู้และชุดข้อมูลใหม่ๆ ที่เรียกร้องความเท่าเทียมและสิทธิเสรีภาพในทุกภาคส่วน ไม่ใช่บางส่วนอย่างที่รัฐมอบให้
เวลานี้อาจไม่มีใครตอบได้ว่าประเทศไทยจะมี พ.ร.บ. คู่ชีวิตของรัฐหรือสมรสเท่าเทียมของภาคประชาชน แต่ส่วนตัวอยากส่งสารไปถึงคนที่สนับสนุน พ.ร.บ. คู่ชีวิตว่าควรจะตอบคำถามให้ได้ว่า ยอมรับได้จริงๆ หรือที่จะเป็นประชาชนชั้นสองผ่านการตีความของรัฐ และหากยอมรับได้ จะเอาเหตุผลหรืออำนาจใดไปตัดสินคนในขบวนการที่เรียกร้องสิทธิเสมอภาคคนอื่นๆ เพราะอย่าลืมว่าอำนาจที่แท้จริงนั้นเป็นของประชาชน ทุกคนล้วนเท่าเทียมกัน เราจึงควรจะส่งเสียงสิ่งที่เราต้องการได้แม้ว่าระบบต่างๆ จะไม่เอื้อเลยก็ตาม
