คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญใน 2 คดีสำคัญในเดือนพฤศจิกายน 2564 ได้แก่ คดีการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และคดีสมรสเท่าเทียมภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ได้รับการจารึกไว้ในประวัติศาสตร์กฎหมายและการเมืองไทยในฐานะพยานหลักฐานที่แสดงให้เห็นถึงความถดถอยอย่างน่าตกใจของการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคซึ่งเป็นคุณค่าสูงสุดที่รัฐธรรมนูญในสังคมเสรีประชาธิปไตยมุ่งให้ความคุ้มครอง และยังแสดงให้เห็นถึงความสับสนในบทบาทหน้าที่ขององค์กรตุลาการในฐานะ ‘ผู้พิทักษ์คุณค่าสูงสุดของรัฐธรรมนูญ’ และบทบาทของ ‘ผู้ค้นหาคุณค่าในทางจารีตประเพณี’ ที่สามารถดำรงอยู่อย่างเป็นเหตุเป็นผลเคียงคู่กับคุณค่าสูงสุดในสังคมเสรีประชาธิปไตย
เหตุผลธรรมชาติกับจารีตประเพณี
นักประวัติศาสตร์กฎหมายไม่เคยปฏิเสธบทบาทของ ‘จารีตประเพณี’ ในฐานะกฎเกณฑ์ทางกฎหมายรูปแบบแรกในสังคมมนุษย์ แต่ในขณะเดียวก็ไม่เคยลืมว่า ความไม่แน่นอนของกฎหมายจารีตประเพณีเป็นเหตุผลสำคัญที่สังคมมนุษย์ต้องมีกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษรเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคภายใต้กฎหมายของคนในสังคม
พัฒนาการทางกฎหมายนับพันปีของสังคมยุโรปทำให้นักกฎหมายเรียนรู้ว่ากฎหมายควรเป็นระบบเหตุผลที่ถูกต้องสอดคล้องกับธรรมชาติกับมนุษย์ (‘เหตุผลธรรมชาติ’) แต่ก็ไม่อาจตัดขาดจากกฎเกณฑ์ในทางจารีตประเพณีซึ่งเกิดจาก ‘อารมณ์และความรู้สึก’ ของมนุษย์ ด้วยเหตุที่คุณค่าในทางจารีตประเพณีเกิดขึ้นจากอารมณ์และความรู้สึกของคนในสังคมในช่วงเวลาใดเวลาหนึ่งและถูกส่งต่อไปยังคนรุ่นต่อมา คุณค่าในทางจารีตประเพณีจึงดำรงอยู่ได้เมื่อคนในรุ่นหลังของสังคมยังคงมีอารมณ์และความรู้สึกร่วมกับคนรุ่นก่อนหน้า
ด้วยเหตุที่พลวัตของจารีตประเพณีถูกขับเคลื่อนด้วยความ ‘รู้สึก’ มากกว่า ‘เหตุผล’ จารีตประเพณีจึงมีแนวโน้มที่จะเปลี่ยนแปลงไป ตามอารมณ์และความรู้สึกของคนในสังคมในแต่ละช่วงเวลา เฉพาะฉะนั้นการรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีให้ยั่งยืน จึงต้องทำให้คุณค่าดังกล่าวมีความเป็นเหตุเป็นผลมากที่สุด (rationalisation) เพื่อให้มนุษย์ไม่รู้สึกว่าคุณค่าในทางจารีตประเพณีมีความแปลกแยกจากระบบเหตุผลที่ถูกต้องมากจนเกินไป ในขณะเดียวกันนักกฎหมายต้องสร้างเครื่องมือในทางกฎหมาย ที่เรียกว่า ‘นิติวิธี’ (juristic methods) เพื่อควบคุมความแปรปรวนของอารมณ์และความรู้สึกของมนุษย์และความไม่แน่นอนของการตีความคุณค่าในทางจารีตประเพณี และวัตถุประสงค์ที่สำคัญที่สุด คือเพื่อควบคุมไม่ให้การตีความคุณค่าในทางจารีตประเพณีละเมิดต่อ ‘เหตุผลธรรมชาติ’ ของมนุษย์ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สิทธิเสรีภาพและความเสมอภาค
การสร้างความเป็นเหตุเป็นผลให้กับคุณค่าในทางจารีตประเพณี (rationalisation)
อังกฤษเป็นตัวอย่างที่น่าสนใจที่สามารถทำให้ระบบกฎหมายและสถาบันการเมืองซึ่งเริ่มต้นจากการเป็นเพียงคุณค่าในทางจารีตประเพณี ดำรงอยู่ได้โดยเป็นที่ยอมรับของคนส่วนใหญ่มาอย่างต่อเนื่องยาวนานเกือบพันปี สถาบันทางกฎหมายและการเมืองของอังกฤษ นับตั้งแต่ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ สถาบันกษัตริย์ สภาขุนนาง และสถาบันการเมืองอีกมากมาย แม้จะยังคงมีชื่อเรียกไม่ต่างจากเดิม แต่ได้ผ่านการปรับตัวและเปลี่ยนแปลงจนกลายเป็นระบบที่ดำรงอยู่ได้อย่างสมเหตุสมผลและกลมกลืนกับเหตุผลธรรมชาติของสังคมอังกฤษ
ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษเริ่มต้นเป็นเพียงความพยายามในการรวบอำนาจบริหารเข้าสู่ส่วนกลาง และการสร้างหลักกฎหมายอย่างสะเปะสะปะโดยคำพิพากษาของศาล ศาลค่อยๆ พัฒนาเกราะกำบังการแทรกแซงจากฝ่ายบริหารจนกลายเป็นหลักอิสระของฝ่ายตุลาการ ในขณะที่หลักกฎหมายอังกฤษที่สร้างขึ้นโดยคำพิพากษาได้รับการจัดระบบให้เป็นเหตุเป็นผลผ่านการศึกษาของเนติบัณฑิตสภา
ส่วนสถาบันกษัตริย์ของอังกฤษได้ค่อยๆ มอบอำนาจทางการเมืองในความเป็นจริงให้กับสถาบันทางเมืองที่ยึดโยงกับประชาชน จนกลายเป็นองค์กรที่อยู่เหนือการเมืองเพราะไม่ต้องใช้อำนาจทางการเมืองใดๆ ด้วยตนเอง แต่ยังคงรักษาความรับผิดชอบต่อสังคมและยอมรับการตรวจสอบโดยสาธารณชน
สภาขุนนางของอังกฤษซึ่งเป็นอีกหนึ่งสัญลักษณ์ของความไม่เท่าเทียมภายใต้หลักเหตุผลธรรมชาติ สามารถดำรงอยู่ได้ในฐานะคุณค่าในทางประวัติศาสตร์และจารีตประเพณีที่คนอังกฤษส่วนใหญ่ยังยอมให้อยู่ต่อไปได้ เพราะการปรับตัวให้เป็นเพียงสถาบันการเมืองที่มีบทบาทในทางนิติบัญญัติที่จำกัดและมีสมาชิกที่มาจากการเสนอชื่อตามสัดส่วนของสมาชิกพรรคการเมืองในสภาสามัญที่ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชน สภาขุนนางอังกฤษในปัจจุบันจึงดำรงอยู่ได้เพราะความยึดโยงกับประชาชน
การควบคุมความแปรปรวนของคุณค่าในทางจารีตประเพณีโดยนิติวิธี
นักกฎหมายทราบกันดีว่ากฎหมายจารีตประเพณีจะต้องไม่ถูกตีความไปในทางจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพราะกฎเกณฑ์ทางจารีตประเพณีเป็นคุณค่าที่ไม่มีมาตรวัดที่ชัดเจน ขึ้นอยู่กับอำเภอใจของผู้ตีความ คุณค่าในทางจารีตประเพณีจึงควรดำรงอยู่ในระบบกฎหมายที่ไม่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของสังคมในวงกว้าง เช่น กฎหมายเอกชน เท่านั้น แต่ไม่ควรถูกใช้ให้เป็นโทษกับบุคคลในกฎหมายอาญาและกฎหมายมหาชน ซึ่งเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคของประชาชน
กฎหมายที่ให้อำนาจรัฐในการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพื่อการรักษา ‘ความสงบเรียบร้อยของสังคม’ หรือ ‘ศีลธรรมอันดี’ จึงเป็นกฎเกณฑ์ที่อันตรายต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนและต้องห้ามตามหลักนิติวิธี เมื่อใดที่คุณค่าในทางจารีตประเพณีขัดหรือแย้งกับสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคซึ่งเป็นเหตุผลธรรมชาติ ศาลจะต้องตีความคุณค่าในทางจารีตประเพณีในทางที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคของประชาชนเท่านั้น ศาลไม่อาจสังเวยสิทธิเสรีภาพของประชาชนเพื่อรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีได้ การกระทำเช่นนั้นไม่เพียงแต่ไม่อาจสร้างเกราะป้องกันให้กับคุณค่าในทางจารีตประเพณีได้แล้ว ยังเป็นการลดคุณค่าความเป็นเหตุเป็นผลของจารีตประเพณี ทำให้คุณค่าในทางจารีตประเพณีถอยห่างออกจากเหตุผลธรรมชาติ จนอาจนำไปสู่การปฏิเสธของคนในสังคมในท้ายที่สุด
ความเสมอภาค vs จารีตประเพณี
ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยในคดีสมรสเท่าเทียมว่า มาตรา 1448 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ขัดแย้งต่อหลักความเสมอภาคที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มุ่งคุ้มครอง ศาลรัฐธรรมนูญชั่งน้ำหนักระหว่างการยืนยันหลักความเสมอภาคซึ่งเป็นเหตุผลสากล กับคุณค่าในทางจารีตประเพณีของสังคมไทย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเลือกคุ้มครองคุณค่าอย่างหลัง
นักนิติศาสตร์จำนวนมากตั้งคำถามว่า การอนุญาตให้บุคคลเพศเดียวกันจดทะเบียนสมรสภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทำให้สิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคของคนในสังคมได้รับความกระทบกระเทือนอย่างไร และมีใครจะได้รับความเดือดร้อนเสียหายอันเกิดจากการสมรสเท่าเทียมที่มากไปกว่า ‘ความรู้สึกไม่พอใจ’ หรือไม่
ถ้าเป็นเช่นนี้หมายความว่าศาลรัฐธรรมนูญกำลังปกป้องคุณค่าในทางจารีตประเพณีซึ่งเป็นเรื่องของอารมณ์ความรู้สึก มากกว่าการปกป้องสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคซึ่งเป็นเหตุผลธรรมชาติและเป็นคุณค่าสูงสุดที่รัฐธรรมนูญมุ่งให้ความคุ้มครองและศาลรัฐธรรมนูญมีหน้าที่ต้องพิทักษ์รักษาใช่หรือไม่
ศาลเป็น ‘ผู้ค้นหา’ ไม่ใช่ ‘ผู้กำหนด’ คุณค่าในทางจารีตประเพณี
ศาลรัฐธรรมนูญไม่เพียงแต่สร้างข้อกังขาและการวิพากษ์วิจารณ์การทำหน้าที่ปกป้องคุ้มครองคุณค่าสูงสุดของรัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยในคดีการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ยังแสดงให้เห็นถึงความสับสนของศาลรัฐธรรมนูญระหว่างบทบาทของ ‘ผู้ค้นหา’ และ ‘ผู้กำหนด’ คุณค่าในทางจารีตประเพณี
สถาบันพระมหากษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญที่มีประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยเป็นการจัดวางความสัมพันธ์ระหว่างคุณค่าในทางจารีตประเพณีและเหตุผลธรรมชาติอย่างลงตัวและเป็นที่ยอมรับในสังคมไทยมาต่อเนื่องยาวนานนับตั้งแต่เกิดการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 หรือแม้แต่ย้อนกลับไปในอดีต กฎหมายเก่าของไทยได้จัดวางสถานะของพระมหากษัตริย์ให้มีความเชื่อมโยงกับประชาชน ทรงเป็น ‘อเนกชนนิกรสโมสรสมมติ’ คือ ผู้ปกครองที่ได้รับการสถาปนาโดยที่ชุมนุมของหมู่ชน สถาบันพระมหากษัตริย์จึงดำรงอยู่ในสังคมไทยได้อย่างมั่นคงเพราะความเชื่อมั่นไว้วางใจของประชาชน
เพราะฉะนั้นความพยายามของศาลรัฐธรรมนูญในการอธิบายคุณค่าในทางจารีตประเพณีในลักษณะที่ทำให้สาธารณชนเกิดความเข้าใจที่ไขว้เขวต่อความสัมพันธ์ดังกล่าวย่อมเป็นอันตรายต่อการรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีในสังคมเสรีประชาธิปไตย ทั้งนี้เพราะการรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีให้ยั่งยืนท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วของสังคมไทยและสังคมโลก คือการยืนยันการดำรงอยู่ของสถาบันพระมหากษัตริย์ที่สอดประสานกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย
ศาลมีเพียงหน้าที่ในการ ‘ค้นหา’ คุณค่าในทางจารีตประเพณีซึ่งเป็นที่ยอมรับของผู้คนในสังคมในเวลาที่ตัดสินคดี ไม่ใช่เป็น ‘ผู้กำหนด’ คุณค่าใดๆ ที่ตั้งอยู่บนอารมณ์หรือความรู้สึกส่วนตัวของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเอง เพราะศาลไม่ใช่ผู้แทนของประชาชน ไม่มีอำนาจใดๆ ในการกำหนดเจตจำนงของประชาชน ไม่มีผู้พิพากษาหรือนักการเมืองคนใดที่สามารถรับประกันว่าคุณค่าในทางจารีตประเพณีใดสามารถดำรงอยู่ในสังคมได้ชั่วกัลปาวสาน คุณค่าในทางจารีตประเพณีจะดำรงอยู่ได้เมื่อประชาชนในแต่ละยุคแต่ละสมัยยอมรับ และการทำให้ประชาชนยอมรับคือการทำให้คุณค่าในทางจารีตประเพณีสอดคล้องกับหลักเหตุผลธรรมชาติมากที่สุด
การรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีต้องมองไปข้างหน้า ไม่ใช่เดินถอยหลัง
ศาลรัฐธรรมนูญพยายามรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีโดยการอ้างประวัติศาสตร์อันยาวนานของชาติ แต่หลงลืมไปว่าการดำรงอยู่ของคุณค่าในทางจารีตประเพณีขึ้นอยู่กับ ‘อารมณ์และความรู้สึกของคนรุ่นปัจจุบัน’ ไม่ใช่ ‘อารมณ์และความรู้สึกของผู้คนในอดีต’ และยังขึ้นอยู่กับความสามารถในการมองเห็นอนาคตของฝ่ายนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ
การจมปลักอยู่กับอดีตแต่มองไม่เห็นสถานการณ์ที่เป็นอยู่ในปัจจุบันและความท้าทายที่จะเกิดขึ้นในอนาคตเป็นอันตรายต่อการรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีให้ดำรงอยู่ได้อย่างมั่นคงและยั่งยืน ที่สำคัญการรักษาคุณค่าในทางจารีตประเพณีใดๆ จะต้องไม่แลกกับการละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชน
ไม่มีคุณค่าในทางจารีตประเพณีใดที่สามารถดำรงอยู่ได้อย่างยั่งยืน ด้วยการกดทับสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพราะในท้ายที่สุดประชาชนซึ่งเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยจะทวงคืนสิทธิเสรีภาพของตนกลับมาจนได้
เรื่อง: มุนินทร์ พงศาปาน
