ในบรรดาสิทธิของปวงชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญ หนึ่งในนั้นคือสิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า หรือที่ถูกเรียกในหมู่นักกฎหมายว่า ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ หากไม่มีกฎหมาย (Nullum crimen, nulla poena sine lege)[1] หรือหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญา (principle of legality)[2] ซึ่งเป็นองค์ประกอบสำคัญของ Rule of law[3]
หลักดังกล่าวถือกำเนิดขึ้นจากคำประกาศสิทธิมนุษยชนและสิทธิพลเมืองฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789) ข้อ 8[4] และต่อมาได้นำหลักการดังกล่าวมาเขียนในสนธิสัญญาระหว่างประเทศหลายฉบับ เช่น ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 (The Universal Declaration of Human Rights) ข้อ 11 (2)[5] กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ. 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights) ข้อ 15 (1)[6] อนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป ค.ศ. 1950 (European Convention on Human Rights) ข้อ 7 (1)[7] ซึ่งถ้อยคำในสนธิสัญญาทั้งสามฉบับแทบจะคัดลอกกันมา เว้นแต่ในส่วนของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมืองที่ได้เพิ่มเติมหลักที่ว่ากฎหมายอาญาสามารถย้อนหลังเป็นผลดีกับผู้กระทำความผิดไว้ด้วย
1
คุณค่า 3 ระดับ ของสิทธิ
สำหรับประเทศไทย สิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า มีคุณค่า 3 ระดับ คือ สิทธิมนุษยชนสากล สิทธิของปวงชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญ และหลักพื้นฐานกฎหมายอาญา
1.1 สิทธิมนุษยชนสากล
กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง หรือ ICCPR ที่มีสมาชิกทั่วโลก 173 ประเทศ รวมทั้งประเทศไทย ได้กำหนดให้สิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้าให้มีฐานะเป็นสิทธิมนุษยชน และยิ่งกว่านั้นเป็นสิทธิมนุษยชนประเภทสิทธิเด็ดขาด (absolute rights) หรือสิทธิที่ไม่อาจถูกพักใช้ได้ (non-derogable rights)[8] ความหมายของสิทธิเด็ดขาดหรือสิทธิที่ไม่อาจถูกพักใช้ได้ คือ ไม่ว่าสถานการณ์ฉุกเฉิน สถานการณ์ความไม่สงบ รัฐภาคี ICCPR จะขอพักการคุ้มครองสิทธิเหล่านี้ของประชาชนไม่ได้
ในสถานการณ์ฉุกเฉิน รัฐอาจขอพักการคุ้มครองสิทธิที่จะแสดงออกซึ่งความคิด สิทธิที่จะชุมนุม หรือสิทธิอื่นๆ ไว้ชั่วคราว โดยอ้างการรักษาไว้ซึ่งความมั่นคงของรัฐ และต้องแจ้งให้ประชาคมโลกทราบผ่านทางเลขาธิการสหประชาชาติ แต่ในสถานการณ์ฉุกเฉินหรือสถานการณ์ใดก็ตาม รัฐไม่สามารถออกกฎหมายอาญาย้อนหลังไปลงโทษผู้กระทำการก่อนที่กฎหมายจะบัญญัติให้การกระทำนั้นเป็นความผิดได้[9]
ตัวอย่างเช่น ในวันที่ 1 นาย ก. ได้กระทำการ A โดยขณะนั้นไม่มีกฎหมายกำหนดความผิดและลงโทษผู้ที่กระทำการ A ไว้ ต่อมาในวันที่ 2 รัฐเห็นว่าการกระทำ A เป็นภัยต่อความสงบเรียบร้อยหรือความมั่นคง จึงประกาศใช้กฎหมายใหม่ โดยกำหนดกฎหมายอาญาลงโทษการกระทำ A ผลของการมีอยู่ของสิทธิดังกล่าว แม้นาย ก. ได้กระทำการ A. แต่นาย ก. ก็จะไม่ถูกกฎหมายที่ประกาศใช้ในวันที่ 2 ย้อนหลังมาลงโทษนาย ก. ได้ กฎหมายอาญาที่ลงโทษการกระทำ A จะใช้ลงโทษผู้ที่กระทำการ A นับตั้งแต่วันที่กฎหมายประกาศและมีผลใช้บังคับเป็นต้นไปเท่านั้น
1.2 สิทธิของปวงชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญ
สิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า เริ่มมีขึ้นครั้งแรกเป็นลายลักษณ์อักษรในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2492 มาตรา 29 ความว่า “บุคคลจะไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่จะได้กระทำการอันกฎหมายซึ่งใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้” ข้อความดังกล่าวได้ปรากฏโดยไม่มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงเลยในรัฐธรรมนูญไทยถาวรทุกฉบับหลังจากนั้น จนกระทั่งรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันก็ปรากฏข้อความดังกล่าวในมาตรา 29[10] ซึ่งหากจะมีรัฐธรรมนูญฉบับต่อไป สิทธิดังกล่าวก็คงปรากฏอยู่ในมาตราใดมาตราหนึ่งอย่างแน่นอน การรับรองและการปฏิบัติที่ยาวนานน่าจะถือว่าสิทธิดังกล่าวเป็นประเพณีการปกครองของไทยแล้ว
ผลของความมีค่าเป็นรัฐธรรมนูญ กฎหมายอาญาใดที่ขัดกับหลักการดังกล่าวก็ไม่มีผลใช้บังคับ[11] เช่น หากรัฐสภาจะออกกฎหมายย้อนหลังไปลงโทษการกระทำในอดีต กฎหมายฉบับดังกล่าวก็ขัดรัฐธรรมนูญ ใช้บังคับไม่ได้
1.3 หลักพื้นฐานกฎหมายอาญา
สิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้ามีฐานะเป็นหลักพื้นฐานกฎหมายอาญาด้วยเช่นกัน ปรากฏอยู่ในมาตรา 2 ประมวลกฎหมายอาญาไทยตั้งแต่ พ.ศ. 2500 โดยไม่มีการเปลี่ยนแปลงถึงปัจจุบัน อย่างไรก็ดี หลักดังกล่าวใช้เฉพาะความผิด (offences) และโทษ (sanctions) ทางอาญาเท่านั้น ที่ย้อนหลังไปเป็นผลร้ายไม่ได้ แต่หากเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความอาญา (procedure) เช่น วิธีการสอบสวน วิธีฟ้องคดี วิธีการพิจารณาคดี จะไม่ใช้หลักการดังกล่าว กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาจะใช้ได้ทันทีเลยในวันที่กฎหมายมีผล[12] แม้การกระทำความผิดที่ใช้วิธีพิจารณานั้นจะถูกกระทำขึ้นก่อนออกหรือแก้ไขกฎหมายก็ตาม เว้นแต่ว่ากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญานั้นจะไปกระทบสิทธิที่เขาได้รับมาแล้วหรือกระทบการกระทำที่สมบูรณ์มาแล้วตามกฎหมายเก่า[13]
ตัวอย่างเช่น ในวันที่ 1 นาย ข. ได้กระทำความผิดฐานลักทรัพย์ กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่บังคับใช้อยู่ในขณะนาย ข. กระทำความผิดได้กำหนดให้ใช้ระบบกล่าวหาสำหรับการดำเนินคดีอาญา ต่อมาในวันที่ 2 กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาได้ถูกแก้ไขใหม่ให้เปลี่ยนไปใช้ระบบไต่สวนกับคดีอาญา ระบบไต่สวนตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่แก้ไขใหม่ในวันที่ 2 จะใช้บังคับกับคดีของ นาย ข. ได้ทันที ไม่ใช่เรื่องกฎหมายอาญาย้อนหลังเป็นผลร้าย เพราะไม่ว่าจะใช้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแบบเก่าหรือแบบใหม่ ความผิดฐานลักทรัพย์ (offence) และโทษอาญา (sanction) ที่นาย ข. จะได้รับ ก็ยังคงเป็นแบบเดิมไม่เปลี่ยนแปลง
2
องค์ประกอบของสิทธิ
สิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้ามีองค์ประกอบ 3 ข้อ คือ
2.1 กฎหมายอาญาต้องชัดเจน (precision)
คำว่า ‘กฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า’ กฎหมายจะต้องกำหนดความผิดและโทษอย่างชัดเจนด้วย (clearly defined by law)[14] กฎหมายอาญาจะต้องไม่กำหนดองค์ประกอบกว้างๆ ที่ไม่ชัดเจน แล้วให้ศาลไปตีความเองว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดหรือไม่
ตัวอย่างเช่น กฎหมายอาญาจะกำหนดว่า “ผู้ใดกระทำการที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง ให้ระวางโทษจำคุก” กฎหมายดังกล่าวไม่ชัดเจนเพียงพอ เพราะประชาชนผู้ปฏิบัติตามกฎหมายไม่อาจทราบได้ว่าอะไรคือความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง
เรื่องแบบนี้เคยเกิดขึ้นที่ฝรั่งเศส ข้อเท็จจริงคือ วันที่ 17 มกราคม ค.ศ. 2002 รัฐสภาฝรั่งเศสได้แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศส มาตรา 222-33 โดยบัญญัติฐานความผิดใหม่ความว่า “การคุกคามบุคคลอื่นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อได้รับประโยชน์ทางเพศต้องระวางโทษจำคุกหนึ่งปีและปรับหนึ่งหมื่นห้าพันยูโร”[15] ตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส[16] วินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญามาตรา 222-33 ไม่สอดคล้องกับหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญา เพราะเป็นบทบัญญัติทางอาญาที่ไม่มีการกำหนดองค์ประกอบของความผิดให้มีความชัดเจนเพียงพอ โดยตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้มาตราดังกล่าวใช้บังคับไม่ได้ หลังจากกฎหมายอาญามาตราดังกล่าวตกไป รัฐสภาจึงได้ไปแก้ไขบทบัญญัติฐานคุกคามทางเพศใหม่โดยรัฐบัญญัติลงวันที่ 6 สิงหาคม ค.ศ. 2012 และคราวนี้ได้กำหนดองค์ประกอบความผิดไว้อย่างชัดเจนและละเอียดแยกย่อยครบถ้วน ดังนี้
“I. การคุกคามทางเพศ หมายถึง การกระทำต่อบุคคลอื่น โดยลักษณะกระทำซ้ำ ด้วยคำพูดหรือพฤติกรรมที่เกี่ยวกับเรื่องทางเพศ โดยกระทบกระเทือนศักดิ์ศรีเพราะเหตุแห่งลักษณะย่ำยีศักดิ์ศรีหรือเหยียดหยาม หรือโดยการทำให้ผู้อื่นอยู่ในสถานการณ์ถูกข่มขู่ เป็นปฏิปักษ์ หรือตกใจกลัว
“II. การกระทำที่ไม่ได้มีลักษณะกระทำซ้ำก็ให้ถือว่าเป็นการคุกคามทางเพศ ถ้ามีการใช้การกดดันอย่างรุนแรงในทุกรูปแบบโดยมีวัตถุประสงค์อย่างแท้จริงและชัดเจนในการได้รับการกระทำทางเพศที่ผู้กระทำต้องการ เพื่อประโยชน์ของผู้กระทำหรือของบุคคลที่สาม…” [17]
การกำหนดกฎหมายอาญาให้กว้าง ไม่ชัดเจนเพียงพอ ย่อมขัดกับสิทธิมนุษยชน ทางตรงกันข้าม กฎหมายอาญาก็ไม่อาจกำหนดให้แคบจนเกินไป เพราะจะทำให้กฎหมายเยิ่นเย้อและไม่สามารถรักษาความสงบของสังคมได้ การบัญญัติกระทำที่เป็นความผิดในกฎหมายอาญาจึงเป็นศิลปะแห่งความพอดีอย่างหนึ่ง
ในประเทศไทย ประเด็นเรื่องความชัดเจนของกฎหมายอาญายังไม่ค่อยหยิบเป็นประเด็นทางรัฐธรรมนูญกันเท่าใดนัก
2.2 กฎหมายอาญาต้องเข้าถึงได้ (accessibility)
กฎหมายอาญาที่ห้ามบุคคลกระทำความผิดและกำหนดโทษอาญาสำหรับผู้ฝ่าฝืนกฎหมายต้องให้ประชาชนเข้าถึงได้[18] ต้องประกาศให้สาธารณชนทราบ เช่น ในราชกิจจานุเบกษา หรือสื่ออื่นๆ ของรัฐ เพื่อให้ประชาชนทราบว่า อะไรทำได้ อะไรทำไม่ได้ หากประกาศกฎหมายที่มีโทษทางอาญาเวียนอยู่แต่ในส่วนราชการ หรือประชาชนทั่วไปเข้าถึงไม่ได้ หรือเข้าถึงยากลำบาก ย่อมขัดกับหลักการข้อนี้
2.3 กฎหมายอาญาต้องคาดหมายได้ (foreseeability)
เมื่อกฎหมายอาญาชัดเจน ประชาชนเข้าถึงได้และพอจะทราบว่าอะไรคือความผิดที่กฎหมายห้ามแล้ว ประชาชนก็สามารถที่จะคาดหมายการกระทำของตนได้[19] และตัดสินใจทางเลือกของตนได้ หากใครทราบกฎหมายอาญาแล้วยังทำผิด ก็จะได้รับโทษตามกฎหมาย หากใครกระทำการใดที่ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ เขาจะได้มั่นใจว่าการกระทำของเขาจะไม่ถูกลงโทษในปัจจุบันและอนาคต
3
เครื่องมือยืนยันว่าสิทธิเสรีภาพอื่นมีอยู่จริง
สิทธิที่จะไม่ถูกลงโทษทางอาญา หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า เปรียบเสมือนเครื่องมือหรืออุปกรณ์ยืนยันว่าสิทธิเสรีภาพอื่นๆ มีอยู่จริง
หากวันนี้เราได้สร้างนวัตกรรมใหม่ขึ้นที่ไม่เคยมีใครเคยทำ หรือไม่เคยมีใครเคยประพฤติมาก่อน วันที่เราได้กระทำนวัตกรรมนั้น ไม่มีกฎหมายอาญาบัญญัติว่านวัตกรรมหรือความประพฤติแบบเราเป็นความผิด ย่อมเป็นสิทธิเสรีภาพของเราที่จะกระทำอะไรก็ได้ที่กฎหมายไม่ได้ห้ามไว้
สิทธิเสรีภาพของเราที่รับรองไว้ที่ใดก็ตามจะไม่ทางมีอยู่จริงเลย หากยอมให้ผู้มีอำนาจประกาศใช้กฎหมายในอนาคตตามมาลงโทษการกระทำที่เกิดขึ้นก่อนประกาศใช้กฎหมายได้
[1] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, para. 2.
[2] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, para. 46.
[3] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, para. 1.
[4] คำประกาศสิทธิมนุษยชนและสิทธิพลเมือง ค.ศ. 1789 ข้อ 8 บัญญัติว่า “กฎหมายจะต้องกำหนดโทษอาญาได้เพียงเท่าที่จำเป็นอย่างชัดเจนและเคร่งครัด และไม่มีผู้ใดจะถูกลงโทษ เว้นแต่จะได้ฝ่าฝืนกฎหมายที่ประกาศใช้ก่อนกระทำของตน” Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée».
[5] Universal Declaration of Human Rights 1948, Article 11 (2) “No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed”.
[6] International Covenant on Civil and Political Rights 1966, Article 15(1) “No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of the lighter penalty, the offender shall benefit thereby”.
[7] European Convention on Human Rights 1950, Article 7(1) “No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed”.
[8] ICCPR, Article 4
“1 . In time of public emergency which threatens the life of the nation and the existence of which is officially proclaimed, the States Parties to the present Covenant may take measures derogating from their obligations under the present Covenant to the extent strictly required by the exigencies of the situation, provided that such measures are not inconsistent with their other obligations under international law and do not involve discrimination solely on the ground of race, colour, sex, language, religion or social origin.
“2. No derogation from articles 6, 7, 8 (paragraphs I and 2), 11, 15, 16 and 18 may be made under this provision.
“3. Any State Party to the present Covenant availing itself of the right of derogation shall immediately inform the other States Parties to the present Covenant, through the intermediary of the Secretary-General of the United Nations, of the provisions from which it has derogated and of the reasons by which it was actuated. A further communication shall be made, through the same intermediary, on the date on which it terminates such derogation.”
[9] เช่นเดียวกันกับสิทธิที่จะไม่ถูกฆ่านอกกฎหมาย สิทธิที่จะไม่ถูกทรมาน ไม่ถูกบังคับให้สูญหายล้วนแต่เป็นสิทธิที่ไม่อาจถูกพักใช้ได้ไม่ว่าสถานการณ์ใด
[10] รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 29 วรรค 1 “บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทําการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลา ที่กระทํานั้นบัญญัติเป็นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่บัญญัติไว้ใน กฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทําความผิดมิได้”
[11] รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 มาตรา 5 “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”
[12] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, para. 16. ดู คดี CASE OF SCOPPOLA v. ITALY (No. 2).
[13] ดู ปกป้อง ศรีสนิท, “หลักการใช้บังคับทันทีของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา” ใน ที่ระลึก 60 ปี พี่ใหญ่ ใจหาญ, หนังสือที่ระลึกเกษียณอายุราชการ 60 ปี ศาสตราจารย์ณรงค์ ใจหาญ, หน้า 219-242.
[14] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, para. 25.
[15] Article 222-33 du code pénal « Le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».
[16] คำวินิจฉัยตุลาการรัฐธรรมนูญวันที่ 4 พฤษภาคม ค.ศ. 2012, Conseil constitutionnel, vendredi 4 mai 2012 – Décision N° 2012-240 QPC.
[17] ปกป้อง ศรีสนิท, กฎหมายอาญาชั้นสูง, พิมพ์ครั้งที่ 3 แก้ไขเพิ่มเติม, (กรุงเทพฯ:วิญญูชน, 2563), หมายเลข 161/3
[18] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, para. 26.
[19] European Court of Human Rights, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Updated on 31 December 2020, paras. 27-33.
