กนกนัย ถาวรพานิช ชวนถก การเป็นเจ้าตลาดของ Facebook ในตลาด Social Media ส่งผลต่อการคุ้มครองข้อมูลผู้บริโภคอย่างไร และกฎหมายแข่งขันทางการค้าของไทยพร้อมหรือไม่ในการกำกับดูแลในเรื่องนี้

กนกนัย ถาวรพานิช เรื่อง

ข่าวการรั่วไหลของข้อมูลส่วนบุคคลของผู้ใช้บริการ Facebook ไปยังบริษัท Cambridge Analytica ซึ่งนำข้อมูลนี้ไปใช้ประโยชน์ในการเลือกตั้งประธานาธิบดีสหรัฐฯ และในการลงคะแนน ‘Brexit’ ในสหราชอาณาจักร ได้สร้างความไม่พอใจให้กับผู้ใช้บริการอย่างมาก เสียงวิจารณ์และความไม่พอใจได้พัฒนาไปเป็นการรณรงค์ให้ผู้บริโภคลบบัญชี Facebook ของตนจน #DeleteFacebook กลายเป็นแฮชแทคที่ร้อนแรงที่สุดในช่วงสัปดาห์ที่ผ่านมา

กระแส #DeleteFacebook ทำให้เราเห็นว่าสังคมกำลังให้ความสำคัญกับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลมากขึ้นเรื่อยๆ และผู้ประกอบการอย่าง Facebook เองก็รับรู้ถึงแรงกดดันนี้ด้วยเช่นกัน แม้ Facebook จะพยายามอ้างว่าไม่ได้รู้เห็นด้วยกับการรั่วไหลของข้อมูล แต่ก็สัญญาว่าจะวางระบบให้รัดกุมยิ่งขึ้น

อันที่จริง Facebook ไม่ใช่ธุรกิจเจ้าเดียวที่ใช้ประโยชน์จากข้อมูลส่วนบุคคลนี้ในทางธุรกิจ ในการทำธุรกิจในยุค digital economy หากมีข้อมูลของลูกค้าที่มากพอและหลากหลาย สามารถจัดเก็บอย่างเป็นระบบ นำเอามาวิเคราะห์เพื่อประโยชน์ในการวางกลยุทธ์ ธุรกิจรายนั้นย่อมมีความสามารถในการแข่งขันเหนือคู่แข่ง เราได้เห็นข่าวมากขึ้นว่าผู้ประกอบธุรกิจขนาดใหญ่ในเมืองไทยให้ความสำคัญกับการสร้าง Big Data ในด้านหนึ่ง ผู้บริโภคจะได้รับประโยชน์จากการแข่งขันกันสร้าง Big Data เพราะสามารถเลือกสินค้าหรือรับบริการที่ตรงใจได้มากขึ้น แต่ในอีกด้านหนึ่ง ความสามารถของผู้บริโภคในการปกป้องพรมแดนของเรื่องส่วนตัวย่อมลดน้อยลง

หากกฎหมายเลือกปล่อยให้การแข่งขันกันแสวงหาข้อมูลเป็นไปอย่างเสรี ไม่มีข้อจำกัดใดๆ ท้ายที่สุดแล้ว พรมแดนของเรื่องส่วนตัวคงเหลือศูนย์ แต่หากกฎหมายเลือกเน้นคุ้มครองพรมแดนเรื่องส่วนตัวของบุคคลอย่างเต็มที่ การพัฒนาเศรษฐกิจที่ใช้ Big Data เป็นตัวขับเคลื่อนคงเกิดขึ้นไม่ได้

ทางออกหนึ่งคือการสถาปนาและให้ความคุ้มครอง “การแข่งขันในการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล” (competition on data protection/privacy conditions) ซึ่งแยกออกแต่เกี่ยวข้องกันอย่างใกล้ชิดกับ “การแข่งขันในการแสวงหาข้อมูลส่วนบุคคล” เพื่อสร้าง Big Data

ประเด็นร่วมสมัยนี้เป็นความท้าทายร่วมกันของกฎหมายการแข่งขันทางการค้า (competition law) และกฎหมายการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (data protection law) ซึ่งกำลังเป็นที่ถกเถียงกันมากว่าจะออกแบบและใช้กฎหมายอย่างไรให้เหมาะสม หนึ่งในคำถามสำคัญที่เป็นแก่นของการถกเถียงในประเด็นนี้คือคำถามที่ว่าการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลควรนับเป็นเป้าหมายหนึ่งของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าหรือไม่

 

 คดี Facebook ในเยอรมนี

 

ประเทศเยอรมนีเลือกเผชิญความท้าทายนี้โดยการต่อกรกับ Facebook ผ่านการใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเพื่อคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล

เมื่อวันที่ 19 ธันวาคม พ.ศ. 2560 สำนักงานป้องกันการผูกขาดทางการค้าของประเทศเยอรมนี (Bundeskartellamt) ได้มีคำวินิจฉัยขั้นต้น (preliminary assessment) ออกมาว่า Facebook ใช้อำนาจเหนือตลาดที่มีอยู่เหนือตลาดการให้บริการ Social Network ไปในทางที่ผิด โดยการกำหนดข้อตกลงการเข้าใช้บริการ Facebook (terms and conditions) อย่างไม่เป็นธรรมต่อผู้ใช้บริการ

ขณะนี้อยู่ในช่วงที่ Facebook กำลังพิจารณาว่าจะแก้ไขปรับปรุงพฤติกรรมของตนเพื่อคลายความกังวลของสำนักงานฯ หรือไม่ หาก Facebook ตัดสินใจว่าจะแก้ไขและสำนักงานฯ ยอมรับใน commitment ของ Facebook สำนักงานฯ จะออกคำวินิจฉัยแบบ commitment decision แต่ถ้า Facebook ตัดสินใจโต้แย้งคำวินิจฉัยขั้นต้น และสำนักงานฯ ตัดสินใจไม่เปลี่ยนแปลงคำวินิจฉัยขั้นต้นนั้น สำนักงานฯ จะออกคำวินิจฉัยฉบับทางการซึ่ง Facebook อาจอุทธรณ์ต่อศาลเพื่อให้ตรวจสอบต่อไปได้

เกี่ยวกับสถานะของ Facebook สำนักงานฯ วินิจฉัยว่า Facebook มีอำนาจเหนือตลาดการให้บริการ Social Network เมื่อเปรียบเทียบกับคู่แข่งแล้ว (คู่แข่งโดยตรงของ Facebook มีอยู่บ้าง เช่น Google+) Facebook มีส่วนแบ่งตลาดมากถึง 90% โดยพิจารณาจากจำนวนผู้ใช้เป็นหลัก (ไม่สามารถพิจารณาจากยอดขายได้ เพราะ Facebook ให้บริการแก่ผู้ใช้โดยไม่เสียค่าใช้จ่าย) ในการนี้ สำนักงานได้แยกตลาด Social Network ออกจากบริการที่เป็น Professional Network (เช่น LinkedIn) Messaging Service (เช่น WhatsApp) และ Social Media อื่นๆ  (เช่น YouTube, Twitter) แม้ว่าบริการเหล่านี้จะทำงานทดแทนกันได้ในระดับหนึ่งก็ตาม แต่สำนักงานฯ มองว่าในมุมมองของผู้ใช้บริการ ไม่สามารถทดแทนกันได้ทั้งหมด เพียงแต่สามารถใช้เสริมซึ่งกันและกันเท่านั้น

เมื่อพิจารณาสภาพของโครงสร้างตลาด พบว่าสถานะอำนาจเหนือตลาดนี้ต่อกรได้ยาก สำนักงานฯ มองว่าผู้ใช้บริการเลือกผู้ให้บริการ Social Network โดยคำนึงถึงความสามารถในการติดต่อกับบุคคลอื่นได้เป็นสำคัญ นั่นหมายความว่า ยิ่ง Social Network ใดมีคนใช้บริการมาก ยิ่งดึงดูดให้มีผู้ใช้บริการเข้ามาเพิ่มมากขึ้น ในขณะเดียวกันก็ลดแรงจูงใจ (locked-in) ที่ผู้ใช้บริการเดิมจะเปลี่ยนไปใช้ Social Network ของเจ้าอื่น เพราะไม่แน่ใจว่าจะสามารถติดต่อกับบุคคลอื่นได้อย่างเดิมหรือไม่ คุณค่าของ Social Network จึงสัมพันธ์โดยตรงกับจำนวนผู้ใช้บริการ ยิ่งมีคนใช้มาก คุณค่ายิ่งมาก (identity-based network effects) ในอีกด้านหนึ่ง การให้บริการ Social Network ส่วนใหญ่ไม่มีการเก็บค่าบริการจากผู้บริโภค และจำเป็นต้องพึ่งพิงรายได้จากการโฆษณา แต่โฆษณาย่อมเข้าหาเฉพาะ Social Network ที่มีผู้ใช้บริการจำนวนมาก ดังนั้น การจะหาผู้เล่นหน้าใหม่เข้าสู่ตลาดจึงทำได้ยาก (positive indirect network effects) เพราะหากผู้ประกอบการหน้าใหม่ไม่สามารถดึงดูดผู้ใช้บริการได้ เม็ดเงินโฆษณาย่อมไม่ตามมา และการอยู่รอดในตลาดคงเป็นไปได้ยาก

เมื่อพิจารณาที่การกระทำ สำนักงานฯ เห็นว่าข้อตกลงการเข้าใช้บริการ Facebook ซึ่งกำหนดไว้ว่า ผู้ใช้บริการ Facebook ต้องยอมเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลทุกอย่างที่เกิดขึ้นระหว่างการใช้ Facebook หากไม่ตกลง ก็จะไม่สามารถใช้ Facebook ได้เลย (take it or leave it) อาจขัดต่อกฎหมาย โดย สำนักงานฯ แยกแหล่งของข้อมูลออกเป็น 2 กรณี

กรณีแรกคือข้อมูลที่เปิดเผยระหว่างการใช้ Facebook โดยตรง (data on Facebook) สำนักงานฯ ไม่ได้พิจารณาในคดีนี้ เพราะมีความเห็นว่าโดยทั่วไปแล้ว ผู้ใช้บริการเป็นผู้ควบคุมได้เองว่าจะเปิดเผยข้อมูลแค่ไหน อีกทั้งข้อมูลจากแหล่งนี้เป็นสาระสำคัญของการประกอบธุรกิจ digital platform ที่อาศัยข้อมูลเป็นตัวขับเคลื่อนการสร้างรายได้จากการโฆษณา อย่างไรก็ดี สำนักงานฯ ออกตัวไว้ก่อนว่า การไม่ได้เข้าไปพิจารณาไม่ใช่การรับรองว่าการกระทำของ Facebook สอดคล้องกับกฎหมายการแข่งขันทางการค้าแล้ว สำนักงานฯ เพียงแค่ไม่ได้พิจารณาในคดีนี้เท่านั้น

กรณีที่สองคือข้อมูลที่เปิดเผยระหว่างการใช้ website หรือ apps อื่นที่เชื่อมโยงกับ Facebook โดยตรงผ่านการฝังบริการของ Facebook เอาไว้ เช่น ปุ่ม like, share, การ log in การใช้ website หรือ apps ผ่าน Facebook (data off Facebook) โดยที่ไม่สำคัญเลยว่า website หรือ apps อื่นนั้น Facebook จะเป็นเจ้าของหรือไม่ก็ตาม (การเชื่อมระหว่าง website หรือ apps อื่นกับ Facebook อาศัยโปรแกรม Application programming interface (APIs) สำนักงานฯ เห็นว่าการได้ข้อมูลในส่วนนี้มีปัญหา

สมมติว่าผู้ใช้บริการเลือกกด like ข่าวที่ปรากฏใน website แห่งหนึ่งซึ่งได้ใช้บริการปุ่ม like ของ Facebook หากกด like ไปแล้ว ข้อมูลส่วนบุคคลรวมทั้งพฤติกรรมการเล่นทั้งหมดที่เกิดขึ้นระหว่างการใช้ website นั้นจะเชื่อมโยงกับ Facebook ด้วย สำนักงานฯ มองว่าผู้ใช้บริการไม่สามารถควบคุมได้ว่าจะเลือกเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลกับ Facebook ในปริมาณแค่ไหน และไม่สามารถคาดหมายได้ว่าข้อมูลส่วนใดบ้างที่ถูกเชื่อมโยงกับ Facebook หากผู้ใช้บริการต้องยินยอมทำตามข้อตกลงว่าจะเปิดเผยข้อมูลทั้งหมดตามที่ได้ทำไว้กับ Facebook ในตอนแรกเริ่มเข้าใช้บริการ ก็เท่ากับว่าผู้ใช้บริการได้สูญเสียการควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลในส่วนนี้ทันที สำนักงานฯ พบว่าแม้จะได้ตั้งค่าอุปกรณ์ที่ใช้หรือตัว browser เพื่อขวาง web tracking แล้วก็ตาม ก็ไม่อาจขวางกั้นการทำงานของโปรแกรม APIs ได้

ด้วยเหตุนี้ สำนักงานฯ จึงได้วินิจฉัยขั้นต้นว่าข้อตกลงแบบ take it or leave it ที่ยินยอมเปิดเผยข้อมูลทั้งหมดตั้งแต่ตอนแรกเริ่มเข้าใช้ Facebook เป็นข้อตกลงที่ไม่เป็นธรรม เฉพาะกรณีที่นำไปใช้กับการได้ข้อมูลจาก website หรือ apps อื่นที่เชื่อมโยงกับ Facebook โดยตรง (data off Facebook) และเห็นว่า Facebook ต้องแก้ไขให้ผู้ใช้บริการสามารถควบคุมหรือจำกัดการเปิดเผยข้อมูลในส่วนนี้ได้บ้าง

วัตถุประสงค์ของสำนักงานฯ ในการพิจารณาคดีนี้คือการสร้างความเข้าใจให้กับผู้ประกอบการและส่งสัญญาณให้ผู้ประกอบการแก้ไขพฤติกรรมและทำให้ตลาดกลับคืนสู่สภาพที่ไม่มีการเอาเปรียบกัน สำนักงานฯ ไม่ได้ต้องการมุ่งสั่งให้ Facebook จ่ายค่าปรับ เพราะลักษณะของการกระทำผิดครั้งนี้มีความซับซ้อนมาก เกี่ยวพันกับปัญหาทางกฎหมายและทางเศรษฐศาสตร์ที่ตอบได้ยาก ไม่สามารถตอบได้อย่างชัดเจนตั้งแต่แรกว่าการกระทำของ Facebook ผิดกฎหมายหรือไม่ แต่หาก Facebook หรือผู้ประกอบการรายอื่นมีความประพฤติซ้ำในทำนองเดียวกับที่ได้วินิจฉัยไปแล้ว สำนักงานฯ เห็นว่าการสั่งปรับมีความเหมาะสมมากกว่า

 

เสียงที่เห็นด้วย

 

สิ่งที่สำนักงานฯ รวมทั้งผู้สนับสนุนการใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเพื่อการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล ต้องการเห็นคือตลาดที่มีการแข่งขันกันในระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล คนกลุ่มนี้เห็นว่าระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเป็นสิ่งที่สามารถแข่งขันได้ (competitive parameter) ไม่ต่างจากการแข่งขันเรื่องราคาและคุณภาพของสินค้าและบริการโดยทั่วไป สิ่งที่กฎหมายการแข่งขันทางการค้าต้องทำคือคุ้มครองการแข่งขันให้ดำรงอยู่ หากการแข่งขันในตลาดกำลังดำเนินไปอย่างจำกัดเพราะการปรากฎตัวของผู้มีอำนาจเหนือตลาด รัฐมีหน้าที่บังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเพื่อป้องกันไม่ให้ผู้มีอำนาจเหนือตลาด ซึ่งมีความได้เปรียบจากการที่ตลาดมีการแข่งขันอย่างจำกัดอยู่แล้ว เลือกลดระดับการคุ้มครองลงจนเป็นการเอาเปรียบผู้ใช้บริการ (exploitative abuse) ในทำนองเดียวกับการที่กฎหมายมุ่งห้ามผู้มีอำนาจเหนือตลาดตั้งราคาสินค้าสูงเกินไปจนเลยเถิดกว่ามูลค่าของสินค้าไปมาก เพื่อแสวงหากำไรส่วนเกินกว่าที่ควรจะได้หากมีการแข่งขันในตลาดตามสมควร

กลุ่มที่เห็นด้วยยังอธิบายต่อไปว่า กฎหมายการแข่งขันทางการค้าไม่ได้มีไว้เพียงเพื่อป้องกันการจำหน่ายสินค้าในราคาสูงและปล่อยสินค้าออกจำหน่ายในปริมาณต่ำกว่าความต้องการของตลาด เพื่อเรียกกำไรส่วนเกิน (allocative efficiency) และไม่ได้มีไว้เพียงเพื่อคุ้มครองการพัฒนาประสิทธิภาพการผลิตในระยะสั้นเท่านั้น (productive efficiency) แต่มีไว้เพื่อคุ้มครองให้ตลาดมีการแข่งขันสำหรับรองรับการใช้เสรีภาพทางการแข่งขันของผู้ประกอบการด้วย เพื่อให้พวกเขาได้ผลิตตัวเลือกของสินค้าและบริการที่หลากหลายสำหรับรองรับเสรีภาพในการเลือกของบุคคลในตลาด เพื่อให้เกิดประสิทธิภาพเชิงพลวัตในบั้นปลาย (dynamic efficiency) รวมทั้งป้องกันไม่ให้ผู้ประกอบการอาศัยความสามารถในการครองตลาด และใช้ประโยชน์จากการที่ตลาดมีสภาพการแข่งขันอย่างจำกัดไปเอาเปรียบผู้อื่น

 

เสียงที่คัดค้าน

 

กลุ่มที่คัดค้านเห็นว่า การแยกระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลที่ควรจะเป็นในตลาดแข่งขันปกติ (competitive level of data protection) ออกจากระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลที่ต่ำกว่าระดับที่ควรจะเป็น (anti-competitive level) ทำได้ยากมาก ดังนั้น กฎหมายการแข่งขันทางการค้าจึงไม่มีเครื่องมือที่เพียงพอในการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล และควรปล่อยให้เป็นเรื่องของกฎหมายการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลมากกว่า

เมื่อพิจารณาสถานะของ Facebook กลุ่มที่คัดค้านยังโต้แย้งด้วยว่าธุรกิจ Social Media มีความเคลื่อนไหวสูงมาก มีผู้เล่นหน้าใหม่เข้ามาในตลาดอย่างสม่ำเสมอ แม้ Facebook จะมีส่วนแบ่งตลาดอยู่สูง แต่สถานะนี้ก็จะคงอยู่เพียงชั่วคราวเท่านั้น ไม่ได้น่ากลัวอะไร

นอกจากนี้ ในสายตาของผู้ใช้บริการโดยทั่วไป ระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลอาจไม่ใช่สิ่งสำคัญที่สุดที่พวกเขาคำนึงเมื่อเลือกใช้บริการก็ได้ หรืออาจมองได้ว่า แม้จะให้ความสำคัญกับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลก็ตาม แต่ก็ได้ยอมแลกความสนใจนั้นกับการใช้บริการ Social Network ฟรีไปแล้ว ภาวะที่ผู้บริโภคให้ความสำคัญกับ privacy แต่ก็ไม่ได้ทำอะไรจริงจังเลยเรียกว่า privacy paradox หรือ rational disinterest ดังนั้น เมื่อผู้บริโภคได้ละทิ้งการให้ความสำคัญในการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลไปแล้ว ระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลจึงไม่ใช่เรื่องที่ผู้ให้บริการ social network ต้องคำนึงถึงเมื่อแข่งขันในตลาด กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การแข่งขันในระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลไม่มีอยู่จริง ต่างจากการแข่งขันในราคาหรือคุณภาพของสินค้าอย่างอื่น

เมื่อพิจารณาเรื่องวัตถุประสงค์ของกฎหมาย หากกฎหมายการแข่งขันทางการค้ามีวัตถุประสงค์เรื่องการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลด้วย ขอบเขตของกฎหมายจะไม่มีที่สิ้นสุด จนอาจกลายเป็นว่ากฎหมายการแข่งขันทางการค้าถูกนำมาใช้เพื่อควบคุมผู้มีอำนาจเหนือตลาดในทุกเรื่อง รวมทั้งเข้าไปควบคุมการกระทำที่อาจขัดต่อกฎหมายอื่นที่ไม่ใช่เรื่องการแข่งขันโดยตรงเพื่อแสวงหาข้อได้เปรียบทางการแข่งขันเหนือคู่แข่ง (competitive advantage through violation of the law) ด้วย เช่น กฎหมายสิ่งแวดล้อม กฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาไม่เป็นธรรม หากมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องโดยตรงอยู่แล้ว กฎหมายการแข่งขันทางการค้าก็ไม่ควรก้าวล่วง

 

กฎหมายไทยจะไปทางไหน

 

แม้กลุ่มผู้คัดค้านยกเหตุผลไว้หลายประการ แต่คำถามสำคัญที่สุดที่ผู้เขียนต้องการตอบคือคำถามที่ว่าการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลควรนับเป็นเป้าหมายหนึ่งของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าหรือไม่ การตอบคำถามนี้ต้องอาศัยความเข้าใจเรื่องเป้าหมายของกฎหมาย และพฤติกรรมของผู้ให้บริการและผู้ใช้บริการประกอบกัน

ความเห็นของกลุ่มคัดค้านที่ว่า ในความเป็นจริงแล้วไม่มีการแข่งขันกันในระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเพราะผู้บริโภคส่วนหนึ่งไม่สนใจ และเมื่อไม่มีการแข่งขัน กฎหมายการแข่งขันทางการค้าก็ไม่ควรเข้ามาเกี่ยวข้องนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่เหมาะสม เพราะเป็นการเอาความเหมาะสมของการบังคับใช้กฎหมายไปแขวนไว้กับความสนใจของผู้บริโภคกลุ่มหนึ่งมากกว่าการพิจารณาภาพรวมของการแข่งขันทั้งตลาดจริงๆ ซึ่งมีทั้งกลุ่มที่สนใจและไม่สนใจการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลอยู่ร่วมกัน เป้าหมายของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าคือการคุ้มครองตลาดเพื่อรองรับการใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจของบุคคล ประเด็นสำคัญจึงอยู่ที่ว่าผู้มีอำนาจเหนือตลาดมีพฤติกรรมที่ไปจำกัดการแข่งขันในตลาดหรือไม่ หรือได้อาศัยสภาวะที่ตลาดไม่แข่งขันไปจำกัดการใช้เสรีภาพทางเศรษฐกิจของบุคคลอื่นหรือไม่

ถึงแม้จะอธิบายว่ากลุ่มที่ไม่สนใจในการคุ้มครองเป็นพวก rational disinterest เพราะให้ความสำคัญกับการใช้ social network แบบไม่เสียค่าบริการมากกว่า แต่ในอีกด้านหนึ่งก็มองได้ว่าความไม่สนใจเป็นพฤติกรรมที่มีเหตุผลอย่างจำกัด (bounded rationality) หรือเป็นพฤติกรรมที่ไม่มีเหตุผลในแบบที่คาดหมายได้ (predictably irrational) เพราะเขาอาจไม่ได้ตระหนักถึงผลกระทบที่จะตามมาจากการปล่อยให้ผู้อื่นเข้าถึงข้อมูลส่วนตัวจำนวนมากในลักษณะที่ควบคุมไม่ได้อย่างแท้จริง ความไม่สนใจนี้ถูกบังตาด้วยความต้องการติดต่อกับผู้อื่นโดยสะดวกผ่านการใช้ social network จนเป็นการเปิดโอกาสให้ social network แสวงหาประโยชน์โดยการตั้ง terms and conditions ในลักษณะ take it or leave it เพื่อเป็นข้อสัญญาตั้งต้น (default rule) ที่ผู้เข้าใช้บริการจะเจรจาเพื่อขอเปลี่ยนแปลงไม่ได้เลย ผลกระทบสำคัญของความเพิกเฉยของผู้ใช้บริการคือการลดแรงจูงใจของ social network ในการให้ความสำคัญกับการวางระบบเพื่อคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล และถ้าหาก social network รายใดมีอำนาจเหนือตลาด แรงกดดันทางการแข่งขันจากตลาดเพื่อให้หันมาสนใจในการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลยิ่งมีจำกัดตามไปด้วย

ในเมื่อพฤติกรรมของผู้บริโภคไม่ได้มีเหตุผลในลักษณะที่ได้คำนวณผลกระทบต่างๆ อย่างรอบด้านแล้ว กฎหมายก็ไม่ควรวางเฉยโดยไม่เข้ามาทำอะไรเช่นกัน การกระตุ้นให้มีและรักษาการแข่งขันในระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเป็นเรื่องสำคัญที่กฎหมายการแข่งขันทางการค้าสามารถเข้ามามีบทบาทได้ เพื่อให้ผู้ใช้บริการมีทางเลือกว่าจะควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลของตนเองไปในทิศทางใด (libertarian paternalism) โดยไม่ได้ไปบังคับว่าผู้บริโภคต้องไม่เปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลใดๆ เลยแก่ social network (intrusive paternalism)

คำถามที่ต้องคิดต่อคือ หากจะคุ้มครองการแข่งขันในระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทยพร้อมรับมือกับความท้าทายนี้หรือไม่ ผู้บังคับใช้กฎหมายจะเลือกเดินทางไหนระหว่างเสียงที่เห็นด้วย กับเสียงที่คัดค้านการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลผ่านการใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้า

ความท้าทายนี้ไม่ใช่เรื่องไกลตัว เพราะผู้ประกอบการรายใหญ่ในไทยบางรายประกาศชัดแล้วว่าจะให้ความสำคัญกับการสร้าง Big Data เพื่อประโยชน์ในการแสวงหาข้อได้เปรียบเหนือคู่แข่งโดยตรง เช่น 7-11 จะติดตั้งกล้องเพื่อจดจำ ‘โครงหน้า’ ของผู้เข้ามาใช้บริการในร้าน โรงพยาบาลกรุงเทพและโรงพยาบาลในเครือของบริษัท กรุงเทพดุสิตเวชการ จำกัด (มหาชน) กำลังสร้าง Big Data เกี่ยวกับการรักษาของผู้ป่วย ในเมื่อการแข่งขันกันสร้าง Big Data เกิดขึ้นแล้วในไทย การแข่งขันกันในระดับการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลก็ควรต้องเกิดขึ้นตามมาด้วยเช่นกัน

ผู้เขียนลองเปรียบเทียบกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทยฉบับใหม่ และกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของเยอรมนีในส่วนที่ใช้พิจารณาคดี Facebook ว่ามีความแตกต่างกันอย่างไร ดังแสดงในตารางข้างล่าง (มีการเน้นและตัดข้อความที่ไม่เกี่ยวภายในมาตราออกไปโดยผู้เขียน)

 

เมื่อพิจารณาดูแล้ว เราจะเห็นความแตกต่างอย่างชัดเจน กฎหมายไทยเลือกจำกัดประเภทของการกระทำเอาไว้เฉพาะ 4 อย่างเท่านั้น หากอ่านดูแล้ว ไม่มีข้อใดเลยที่จะสามารถนำไปปรับใช้กับกรณีของ Facebook ที่ได้อธิบายไปในตอนต้น สำหรับกฎหมายเยอรมัน มาตรา 19(2) เป็นบทกฎหมายพิเศษที่ได้ยกตัวอย่างการกระทำที่ห้ามเป็นการเฉพาะเอาไว้ ส่วนมาตรา 19(1) เป็นบทกฎหมายทั่วไป (general clause) ที่สามารถนำมาใช้กับพฤติกรรมลักษณะอื่นๆ ที่กฎหมายไม่ได้ยกตัวอย่างเอาไว้ในมาตรา 19(2)

ในคดี Facebook นี้ Bundeskartellamt อธิบายว่าได้เลือกใช้มาตรา 19(1) เพราะการกระทำของ Facebook ไม่ตรงกับตัวอย่างของการกระทำที่ห้ามเอาไว้ในมาตรา 19 (2) เราจะเห็นได้ว่า การบัญญัติกฎหมายโดยมีทั้งบทกฎหมายพิเศษและบทกฎหมายทั่วไป ช่วยให้กฎหมายมีความยืดหยุ่น และสามารถปรับตัวตามไปกับพัฒนาการของการประกอบธุรกิจได้

การมีทั้งบทกฎหมายทั่วไป และบทกฎหมายพิเศษนี้ ไม่ได้มีแค่ประเทศเยอรมนีที่เดียว กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหภาพยุโรปก็เขียนในลักษณะเดียวกัน (Article 102 Treaty on the Functioning of the European Union) หลายประเทศใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหภาพยุโรปเป็นต้นแบบในการร่าง รวมทั้งประเทศไทย จากการค้นคว้าเอกสารประกอบการประชุมการร่างกฎหมายฉบับใหม่ พบว่ามีการอ้างถึง Article 102 ของ EU นี้ด้วย แต่สุดท้ายแล้ว ผู้ร่างก็เลือกกลับไปใช้ข้อความตามกฎหมายเดิม (โดยแก้ไขเพียงเล็กน้อยเท่านั้น) และพยายามโฆษณามาโดยตลอดว่า บทบัญญัติกฎหมายใหม่ของไทยนั้นเป็นไปตามมาตรฐานสากลแล้ว โดยที่ไม่ได้ตระหนักเลยว่าในอนาคตอาจมีการกระทำใหม่ๆ ที่นอกเหนือจากการกระทำที่ห้ามไว้เพียง 4 ข้อก็ได้ สาเหตุที่เป็นแบบนี้น่าสงสัยว่าอาจเป็นเพราะต้องการให้ผู้ประกอบการขนาดใหญ่ในไทยที่อาจเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดตามกฎหมาย สามารถคาดหมายล่วงหน้าได้อย่างชัดเจนว่าการกระทำอะไรบ้างที่เป็นความผิด ผลลัพธ์คือเราได้กฎหมายที่ไม่ยืดหยุ่นอย่างเพียงพอ เท่ากับว่าผู้ร่างได้ให้ความสำคัญกับการคุ้มครองความสามารถในการประกอบธุรกิจของผู้ประกอบการขนาดใหญ่ มากกว่าการร่างกฎหมายให้เหมาะสมกับการคุ้มครองการแข่งขันในตลาดเสียอีก

การที่กล่าวแบบนี้ ไม่ได้หมายความว่าผู้เขียนสนับสนุนการคัดลอกกฎหมายของต่างประเทศอย่างไม่ลืมหูลืมตา ถ้าจะร่างให้แตกต่าง ก็สมควรมีเหตุผลที่เพียงพอมากกว่าการมุ่งคุ้มครองความสามารถทางการแข่งขันของผู้ประกอบการรายใหญ่ เพียงเพื่อให้เขาเป็นตัวแทนในการโบกธงไทยในเวทีการแข่งขันระดับโลกเท่านั้น

 

บทสรุป

 

เยอรมนีเป็นหนึ่งในตัวอย่างของประเทศที่มีการร่างกฎหมายการแข่งขันทางการค้าให้สามารถปรับตัวได้กับพัฒนาการของการประกอบธุรกิจใหม่ๆ โดยไม่ต้องมานั่งรอแก้ไขกฎหมายอยู่บ่อยๆ ดังจะเห็นว่า เมื่อเกิดกรณี Facebook ขึ้น การบังคับใช้กฎหมายและข้อถกเถียงถึงความเหมาะสมจะก้าวเข้ามาสู่ประเด็นสำคัญทันทีเลย นั่นคือ การคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลโดยการใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเป็นเรื่องเหมาะสมหรือไม่ น่าเสียดายที่กฎหมายไทยถูกร่างขึ้นมาในลักษณะปิดกั้นการถกเถียงในคำถามนี้ไปโดยปริยายทันที รวมทั้งปิดกั้นโอกาสที่จะได้เรียนรู้และถกเถียงถึงความเหมาะสมของการให้เหตุผลที่จะปรากฏในคำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของไทยด้วย

ในขณะที่กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทยถูกปิดกั้นการบังคับใช้ไปแล้วเรียบร้อยโดยไม่ต้องรอคำวินิจฉัยใดๆ ทางออกที่เหลืออยู่เท่าที่ผู้เขียนนึกออกก็คงเป็นการฟ้องร้องตามกฎหมายแพ่งโดยเอกชนที่เสียหายเอง น่าเสียดายที่รัฐไทยเลือกร่างกฎหมายอย่างแคบ และผลักภาระให้ผู้บริโภคที่เสียหายไปฟ้องร้องต่อศาลเพื่อดูแลตัวเองต่อไป

 

เอกสารเพิ่มเติม

สรุปย่อคำวินิจฉัยขั้นต้นคดี Facebook โดย Bundeskartellamt

บทความ “Is Knowledge (Market) Power?: On the Relationship between Data Protection, ‘Data Power’ and Competition Law” โดย Torsten Körber (ตัวแทนฝั่งที่ไม่เห็นด้วย)

บทความ “Family Ties: The Intersection between Data Protection and Competition in EU Law” โดย Francisco Costa-Cabral และ Orla Lynskey ใน Common Market Law Review, Volume 54, 2017, p.11-50 (ตัวแทนฝั่งที่เห็นด้วย)

บทความ “eDistortions: How Data-opolies Are Dissipating the Internet’s Potential” โดย Ariel Ezrachi และ Maurice E. Stucke

บทความ “Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron” โดย Cass R. Sunstein และ Richard H, Thaler ใน The University of Chicago Law Review, Volume 70, 2003, p.1159-1202

บทความ “Behavioural Antitrust – A ‘More Realistic Approach’ to Competition Law” โดย Andreas Heinemann

กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของประเทศเยอรมนี (ฉบับแปลภาษาอังกฤษ)

Author

Kanoknai Thawonphanit

กนกนัย ถาวรพานิช - อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายแข่งขันทางการค้า