อำนาจ กสทช. ในการพิจารณาการควบบริษัททรูและดีแทค

1. รัฐธรรมนูญกำหนดให้ กสทช. มีหน้าที่และอำนาจในการควบคุมการประกอบกิจการที่ใช้คลื่นความถี่

รัฐธรรมนูญ มาตรา 60 กำหนดให้รัฐต้องจัดให้มีองค์กรของรัฐที่มีความเป็นอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ เพื่อรับผิดชอบและกำกับการดำเนินการเกี่ยวกับคลื่นความถี่ เพื่อส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคม หรือเพื่อประโยชน์อื่นใด โดยต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน ความมั่นคงของรัฐ และประโยชน์สาธารณะ และต้องจัดให้มีมาตรการป้องกันมิให้มีการแสวงหาประโยชน์จากผู้บริโภคโดยไม่เป็นธรรมหรือสร้างภาระแก่ผู้บริโภคเกินความจำเป็น

2. การกำกับดูแลการแข่งขันทางการค้าในกิจการโทรคมนาคมเป็นหน้าที่และอำนาจของ กสทช. ไม่ใช่ กขค.

การพิจารณาบทบาทหน้าที่และอำนาจของ กสทช. และคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.) ต้องจำแนกการวิเคราะห์ออกเป็นสองช่วงเวลา ได้แก่

2.1 ก่อนวันที่ 6 กันยายน 2560 ซึ่งอยู่ภายใต้ พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

แม้ พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 มาตรา 4(4) จะเปิดช่องให้มีการยกเว้นมิให้ใช้บังคับกฎหมายนี้ทั้งฉบับหรือเฉพาะแต่บทบัญญัติบางมาตรากับธุรกิจหนึ่งธุรกิจใดได้โดยการออกกฎกระทรวง แต่ตลอดเวลาที่กฎหมายฉบับดังกล่าวใช้บังคับ มิได้มีการออกกฎกระทรวงเพื่อยกเว้นธุรกิจใดๆ เลย ดังนั้น กขค. จึงเป็นองค์กรหลักในการกำกับดูแลการแข่งขันทางการค้าของธุรกิจต่างๆ ซึ่งรวมถึงธุรกิจโทรคมนาคม ส่วน กสทช. เป็นองค์กรที่มีอำนาจกำกับดูแลการแข่งขันทางการค้าในธุรกิจโทรคมนาคม เพิ่มเติมจาก กขค.

ตัวอย่างเช่น พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 (พ.ร.บ. โทรคมนาคมฯ) มาตรา 21 ที่ว่า “การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากต้องอยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าแล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในเรื่องดังต่อไปนี้… (2) การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน”

ดังนั้น หากผู้ประกอบการต้องการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ก็ต้องดำเนินการตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า เช่น ขออนุญาตต่อ กขค. ในขณะเดียวกัน กสทช. ก็มีอำนาจกำหนดมาตรการเฉพาะ ซึ่งรวมถึงการกำหนดให้ต้องได้รับอนุญาตต่อ กสทช. ด้วย กล่าวอีกนัยหนึ่งคือต้องได้รับอนุญาตจากทั้ง กขค. และ กสทช.

2.2 ตั้งแต่วันที่ 6 กันยายน 2560 ซึ่ง พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ใช้บังคับ^[1]

เนื่องจาก พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 4 บัญญัติว่า “พระราชบัญญัตินี้มิให้ใช้บังคับแก่การกระทำของ… (4) ธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลในเรื่องการแข่งขันทางการค้า” เมื่อกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับการกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคม อันได้แก่ พ.ร.บ. โทรคมนาคมฯ มาตรา 7,13, 14, 19, 21, 25, 51, 57, 60, 80 และ พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (พรบ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ) มาตรา 27 และมาตรา 49 มีเนื้อหากำหนดให้อำนาจแก่ กสทช. ในการกำกับดูแลให้การประกอบธุรกิจโทรคมนาคม ต้องมีการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม ทั้งในระหว่างผู้ประกอบการด้วยกัน และระหว่าง
ผู้ประกอบการและผู้บริโภค ดังนั้น ย่อมถือว่า “ธุรกิจโทรคมนาคม” เป็นธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลในเรื่องการแข่งขันทางการค้า ได้รับยกเว้นไม่อยู่ภายใต้บังคับ พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า 2560^[2]

อย่างไรก็ดี ด้วยความที่ พ.ร.บ. โทรคมนาคมฯ มาตรา 21 บัญญัติว่า “การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากต้องอยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าแล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใด…” กล่าวอีกนัยหนึ่ง พ.ร.บ.โทรคมนาคม ให้ย้อนกลับไปใช้ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า จึงเกิดปัญหาว่า บทบัญญัติดังกล่าวมีความหมายเช่นไร ซึ่งอาจตีความได้สองนัย อันได้แก่

นัยแรก ธุรกิจโทรคมนาคมต้องอยู่ภายใต้บังคับ พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า ทั้งในแง่องค์กร คือ กขค. เป็นผู้มีอำนาจพิจารณาบังคับใช้วิธีสบัญญัติ (กระบวนการขั้นตอน) และสารบัญญัติ (เนื้อหาสาระของกฎหมาย) กล่าวอีกนัยหนึ่ง สถานการณ์เป็นแบบเดียวกันช่วงเวลาตามข้อ 2.1 ที่อธิบายไว้ข้างต้น

นัยที่สอง ธุรกิจโทรคมนาคมยังอยู่ภายใต้บังคับ พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า เฉพาะแต่ในแง่สารบัญญัติ (เนื้อหาสาระของกฎหมาย) แต่องค์กรที่มีอำนาจพิจารณาบังคับใช้ คือ กสทช. ส่วนวิธีสบัญญัติ (กระบวนการขั้นตอน) นั้น อาจอนุโลมใช้ตามความเหมาะสม^[3]

ผู้เขียนเห็นว่า การตีความตามนัยที่สองสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของบทบัญญัติมาตรา 4(4) แห่ง พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า 2560 ที่ยกเว้นมิให้ใช้บังคับกฎหมายดังกล่าวทั้งในแง่องค์กร วิธีสบัญญัติ และสารบัญญัติ แก่การกระทำของธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำกับดูแลในเรื่องการแข่งขันทางการค้า

ดังนั้น เมื่อ กสทช. จะพิจารณาใช้อำนาจตามมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ. โทรคมนาคม กสทช. จึงสามารถใช้อำนาจตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 21 เองโดยตรง และอาจนำหลักการที่กำหนดไว้ใน พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้าและกฎที่เกี่ยวข้องมาใช้บังคับโดยอนุโลมได้

3. กสทช. มีอำนาจในการออก “กฎ” เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายได้

หากพิเคราะห์บทบัญญัติว่าด้วยคณะกรรมการตามกฎหมายต่างๆ จะพบว่า มีการเขียนหน้าที่และอำนาจเกี่ยวกับการออก “กฎ” หรือกฎหมายลำดับรองของคณะกรรมการไว้สองลักษณะ กล่าวคือ กรณีที่คณะกรรมการมีอำนาจออก “กฎ” เฉพาะในเรื่องที่กฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น^[4] กรณีนี้ หากไม่มีบทบัญญัติมาตราอื่นกำหนดอำนาจออกกฎในเรื่องใดเพิ่มเติมไว้ คณะกรรมการดังกล่าวย่อมไม่มีอำนาจออก “กฎ” ในเรื่องนั้นๆ ทั้งนี้ ตามหลักกฎหมายที่ว่า “หากไม่มีกฎหมายให้อำนาจไว้ หน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐจะกระทำการที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนมิได้” และกรณีที่คณะกรรมการมีกฎหมายให้อำนาจในการออก “กฎ” ไว้ในลักษณะทั่วไปเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เช่น สภาจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยมีอำนาจในการ “ออกข้อบังคับ ระเบียบ และประกาศของมหาวิทยาลัย เพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติงานขอมหาวิทยาลัย”^[5] ในกรณีหลัง แม้ไม่มีบทบัญญัติมาตราเฉพาะระบุถึงอำนาจในการออกกฎในเรื่องดังกล่าวไว้โดยตรง หากแต่มีความจำเป็น เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย คณะกรรมการก็ย่อมมีอำนาจที่จะออก ‘กฎ’ ในเรื่องที่มิได้บัญญัติไว้โดยตรงในกฎหมายได้

ด้วยเหตุที่ พ.ร.บ. โทรคมนาคม มาตรา 6 บัญญัติว่า “ให้คณะกรรมการมีอำนาจ…ออกประกาศกำหนดกิจการอื่นเพื่อปฏิบัติการตามพระราชบัญญัตินี้” และ พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ มาตรา 27 บัญญัติว่า “ให้ กสทช. มีอำนาจหน้าที่… (24) ออกระเบียบ ประกาศ หรือคำสั่งอันเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ กสทช.” ดังนั้น กสทช. ย่อมมีอำนาจในการออก “กฎ” ที่จำเป็นต่อการบังคับใช้กฎหมายทั้งสองฉบับดังกล่าว

เมื่อบทบัญญัติมาตรา 21 และ 22 แห่ง พ.ร.บ. โทรคมนาคม กำหนดให้ กสทช. มีอำนาจ “กำหนดมาตรการเฉพาะ” และ “กำหนดเงื่อนไขให้ผู้รับใบอนุญาตต้องปฏิบัติ” รวมทั้ง “กำหนดกรณีอื่นๆ ที่มีหรืออาจมีผลกระทบต่อการประกอบกิจการหรือการให้บริการ” วลีที่สองและสามจึงชัดเจนว่าเป็นอำนาจของคณะกรรมการที่จะออก “คำสั่งทางปกครอง” เพื่อบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมาย และเป็นอำนาจในการออก “กฎ” กำหนดกรณีเพิ่มเติมที่อยู่ในข่ายบังคับของมาตรา 22 ดังกล่าว โดยลำดับ ส่วนวลีแรกที่ว่า “กำหนดมาตรการเฉพาะ” เป็นคำที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจง ซึ่งอาจหมายถึงกฎ คำสั่งทางปกครองทั่วไป หรือคำสั่งทางปกครองเฉพาะราย ก็ได้

ทั้งนี้ แม้ตีความว่า “มาตรการเฉพาะ” หมายถึง คำสั่งทางปกครองเท่านั้นก็ตาม แต่เมื่อกฎหมายเปิดช่องให้อำนาจทั่วไปในการออกกฎไว้ กสทช. ย่อมมีอำนาจในการออก “กฎ” ที่จำเป็น เพื่อให้การออกคำสั่งทางปกครองดังกล่าวบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมายได้^[6]

ด้วยเหตุนี้ กสทช. (รวมถึง กทช. เดิม) จึงมีอำนาจออก “กฎ” ซึ่งได้แก่ ประกาศ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 (ประกาศ 2549ฯ), ประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 และประกาศ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม (ประกาศ 2561ฯ) แต่ทั้งนี้ เนื้อหาสาระต่างๆ ตามประกาศที่ออกมานั้นต้องชอบด้วยกฎหมายในประการอื่นๆ ด้วย

4. กสทช. มีอำนาจออกกฎกำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องขออนุญาตก่อนการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันได้

หากมีความจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะ และเพื่อให้บรรลุเจตนารมณ์ของกฎหมาย อำนาจในการกำหนด “มาตรการเฉพาะ” ตามมาตรา 21 ก็ดี อำนาจในการกำหนด “เงื่อนไข” ให้ผู้รับใบอนุญาตต้องปฏิบัติตามมาตรา 22 ก็ดี^[7] ย่อมรวมถึงอำนาจในการกำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องขออนุญาตต่อ กสทช. ก่อนดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดอันจะกระทบต่อ “สิทธิตามใบอนุญาต” ด้วย ทั้งนี้ เพราะบุคคลผู้รับใบอนุญาต หาได้มี “สิทธิตามใบอนุญาต” อยู่แล้วก่อนหน้านั้นไม่ “สิทธิตามใบอนุญาต” นี้ ไม่ใช่สิทธิที่บุคคลทั่วไปมีอยู่แล้วตามรัฐธรรมนูญ หากแต่เป็นสิทธิที่สถาปนาขึ้นโดยกฎหมาย^[8] และมอบให้แก่บุคคล “ผู้รับใบอนุญาต” เท่านั้น^[9]

เมื่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 60 กำหนดให้การจัดให้มีการใช้ประโยชน์จากคลื่นความถี่ในกิจการโทรคมนาคมต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน รัฐต้องมีมาตรการป้องกันมิให้มีการแสวงหาประโยชน์จากผู้บริโภคโดยไม่เป็นธรรมหรือสร้างภาระแก่ผู้บริโภคเกินความจำเป็น และมาตรา 61 กำหนดให้รัฐต้องจัดให้มีมาตรการหรือกลไกที่มีประสิทธิภาพในการคุ้มครองและพิทักษ์สิทธิของผู้บริโภค นี่จึงเป็นหน้าที่ของรัฐ ที่หน่วยงานของรัฐรวมทั้ง กสทช. ต้องทำ อีกทั้งรัฐยังพึงขจัดการผูกขาดทางเศรษฐกิจที่ไม่เป็นธรรมตามมาตรา 75 กรณีดังกล่าวจึงถือเป็นความจำเป็นในเชิงนามธรรมที่รัฐพึงจะนำระบบอนุญาตมาใช้บังคับตามมาตรา 77 วรรคสามได้

มาตรา 44/3 แห่ง พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ บัญญัติว่า “ใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เป็นสิทธิเฉพาะตัวจะโอนแก่กันมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. …” ดังนั้น กสทช. จึงย่อมมีอำนาจที่จะออกกฎ กำหนดให้การกระทำการใดๆ ของผู้รับใบอนุญาต ซึ่งจะมีผลเสมือนหนึ่งเป็นการโอนใบอนุญาต เช่น การควบบริษัท A เข้ากับบริษัท B เป็น บริษัท C ซึ่งจะส่งผลให้ C ได้รับสิทธิตามใบอนุญาตของ A และ B จะต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช. ก่อน

นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาความในบทบัญญัติมาตรา 7, 13 14, 19, 21, 25, 51 57, 60 และ 80 ของ พ.ร.บ. โทรคมนาคมฯ รวมทั้งมาตรา 27 และมาตรา 49 แห่ง พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ พบว่า กฎหมายทั้งสองฉบับดังกล่าวมุ่งหมายให้เกิดการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรมในตลาดธุรกิจโทรคมนาคม ดังนั้น กสทช. ย่อมมีอำนาจสั่งห้ามมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำใดๆ ก็ตามที่เกี่ยวข้องกับ “สิทธิตามใบอนุญาต” ซึ่งจะส่งผลให้เกิดการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคม โดยอำนาจสั่งห้ามนี้ ย่อมรวมถึง การห้ามมิให้มีการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ไม่ว่าด้วยวิธีการใด เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. ทั้งนี้ ตามมาตรา 21 (2) แห่ง พ.ร.บ. โทรคมนาคมฯ

ดังนั้น มาตรการเฉพาะในเรื่องการกำหนดให้ต้องขออนุญาตก่อน การสั่งห้ามการถือครองกิจการ หรือการกำหนดมาตรการเฉพาะอื่นๆ ตามประกาศ 2549 จึงเป็นมาตรการที่ กสทช. กำหนดขึ้นโดยมีฐานอำนาจตามกฎหมาย สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมาย และเป็นมาตรการที่สามารถทำให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมายคือ การป้องการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันได้

5. การรวมธุรกิจ ทรู และดีแทค อยู่ภายใต้ประกาศ 2561

การรวมธุรกิจทรูและดีแทคนั้น เป็นกรณีที่ผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตรายหนึ่งควบรวมกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่นและ/หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น เพราะบริษัททรูมิได้ถือใบอนุญาตตาม พ.ร.บ. โทรคมนาคม และ พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่เองโดยตรง หากแต่บริษัทลูกของทรูเป็นผู้ถือใบอนุญาตต่างๆ ดังกล่าว ส่วนบริษัทดีแทคมีทั้งใบอนุญาตที่ถือเองโดยตรงและถือผ่านบริษัทลูก ดังนั้นการควบรวมทรูและดีแทคเพื่อทำให้เกิดนิติบุคคลใหม่ จึงเป็นกรณีตามข้อ 5 (1) แห่งประกาศ 2561

กรณีดังกล่าวต้องรายงานต่อเลขาธิการ กสทช. ไม่น้อยกว่า 90 วันก่อนดำเนินการ เนื่องจากภายหลังการรวมธุรกิจ บริษัทจะมีสินทรัพย์เกิน 14,000 ล้านบาท มีรายได้ต่อปีเกิน 2,000 ล้านบาท และมีสินทรัพย์ที่ได้เพิ่มขึ้นเกิน 875 ล้านบาท จึงไม่เข้าข้อยกเว้นตามข้อ 5 วรรคสองแห่งประกาศ 2561 และมิใช่กรณีการรวมธุรกิจของบริษัทในกลุ่มหรือในเครือเดียวกัน และมิใช่การรวมธุรกิจขององค์กรของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจ จึงไม่เข้าข้อยกเว้นตามข้อ 5 วรรคสาม แห่งประกาศ 2561

อนึ่ง การรวมธุรกิจตามข้อ 5 แห่งประกาศ 2561 นั้น อาจจำแนกได้เป็นสองกรณี

5.1 การรวมธุรกิจที่อยู่ภายใต้บังคับของประกาศ 2561 เพียงฉบับเดียว

กรณีเช่นนี้ย่อมเป็นไปตามข้อ 12 คือ เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อ กสทช. ภายใน 60 วัน และกสทช. ย่อมมีอำนาจกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องได้

5.2 การรวมธุรกิจที่อยู่ในบังคับของประกาศ 2561 และประกาศ 2549

ข้อ 9 แห่งประกาศ 2561 ให้ถือว่าการรายงานต่อเลขาธิการ กสทช. ตามข้อ 5 เป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 ด้วย ดังนั้นผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะควบรวมกิจการ ไม่จำเป็นต้องยื่นคำขออนุญาตตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 เข้ามาอีก

เมื่อ กสทช. ได้รับรายงานจากเลขาธิการ กสทช. ตามข้อ 12 แห่งประกาศ 2561 แล้ว กสทช. มีหน้าที่ต้องพิจารณาว่า การรวมธุรกิจดังกล่าวเข้าข่ายการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 หรือไม่ หากไม่เข้า กสทช. ย่อมมีอำนาจกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะตามข้อ 12 แห่งประกาศ 2561 เท่านั้น

แต่หากการรวมธุรกิจใดเป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยนัยตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 กสทช. ย่อมมีอำนาจ (ก) อนุญาตให้รวมธุรกิจ (ข) สั่งห้ามการถือครองกิจการ หรือ (ค) อนุญาตให้รวมธุรกิจโดยกำหนดมาตรการเฉพาะให้ผู้รับใบอนุญาตต้องปฏิบัติได้

6. การรวมธุรกิจ ทรู และดีแทค อยู่ในบังคับข้อ 8 แห่งประกาศ 2549

ข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 กำหนดว่า

“การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละสิบของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วน เพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

ทั้งนี้ ไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ โดยผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะเข้าไปถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นตามวรรคหนึ่งมีหน้าที่ต้องแจ้งแก่คณะกรรมการ เพื่อขออนุญาตตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการกำหนด

กรณีที่คณะกรรมการพิจารณาว่าการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามวรรคหนึ่ง อาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการอาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะตามหมวด 4 ก็ได้”

ในเบื้องต้น ทรูและดีแทคประกอบธุรกิจให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ซึ่งมีทั้งเสียง (voice) และข้อมูลอินเทอร์เน็ต (data) ส่งผ่านคลื่นความถี่เหมือนๆ กัน^[10] จึงย่อมเป็นธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ตามนิยามคำว่า ‘ตลาดที่เกี่ยวข้อง'^[11]

6.1 ความในข้อ 8 มิได้จำกัดเฉพาะการเข้าซื้อหุ้นหรือการเข้าซื้อสินทรัพย์เท่านั้น แต่รวมถึงการ “ถือหุ้น” ไม่ว่าด้วยวิธีการใดๆ

การเข้าถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นนั้น อาจเกิดขึ้นจากการซื้อหุ้นโดยชำระราคา การแลกหุ้นระหว่างกัน การที่มีผู้มอบหุ้นให้โดยเสน่หา (ให้เปล่า) หรือการรับหุ้นมาโดยทางมรดกก็ได้

สาระสำคัญคือมีการถือครองหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ซึ่งส่งผลให้เกิดอำนาจในการควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

6.2 ความในข้อ 8 ครอบคลุมทั้งการกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน

การเข้าถือหุ้นดังกล่าวอาจกระทำโดยผู้รับใบอนุญาตเองโดยตรง กระทำผ่านตัวแทน เช่น บริษัทลูก หรือบริษัทในเครือ หรือกระทำทางอ้อม เช่น ผู้ถือหุ้นรายใหญ่ของผู้รับใบอนุญาตรายหนึ่ง ถือครองหุ้นของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

6.3 ความในข้อ 8 ครอบคลุมถึงการควบบริษัท (amalgamation) ด้วย

หากพิเคราะห์เฉพาะแต่บทบัญญัติลายลักษณ์อักษรของข้อ 8 อาจมองได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวใช้เฉพาะกรณีที่บริษัทหนึ่งถือหุ้นในอีกบริษัทหนึ่ง ดังที่ใช้ถ้อยคำว่า “ผู้รับใบอนุญาตรายอื่น” เช่น บริษัท A ถือหุ้นบริษัท B หรือ บริษัทหนึ่งซื้อสินทรัพย์อีกบริษัทหนึ่ง เช่น บริษัท A ซื้อโครงข่ายและลูกค้าของบริษัท B ซึ่งหากเป็นการซื้อสินทรัพย์ทั้งหมด บริษัท B ก็อาจจะออกจากธุรกิจนี้เท่านั้น หรืออาจเลิกกิจการปิดบริษัทไปเลยก็ได้ แต่ทั้งสองกรณี บริษัท A ยังดำรงคงอยู่ หรือที่เรียกกันว่า “การซื้อกิจการ” (acquisition)

แต่สำหรับกรณีการรวมธุรกิจทรูและดีแทคนั้น เป็นการควบบริษัท (amalgamation) คือบริษัท A รวมเข้ากับบริษัท B กลายเป็นบริษัท C ดังปรากฏในเอกสารที่ทรูอธิบายต่อผู้ถือหุ้นของบริษัทผ่านเว็บไซต์ตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย ความว่า

“เมื่อนายทะเบียนบริษัทมหาชนรับจดทะเบียนการควบบริษัทแล้ว บริษัทฯ และ dtac จะหมดสภาพจากการเป็นนิติบุคคล และนายทะเบียนจะบันทึกหมายเหตุไว้ในทะเบียน ทั้งนี้ เมื่อการจดทะเบียนแล้วเสร็จ บริษัทใหม่จะได้ไปทั้งทรัพย์สิน หนี้สิน สิทธิหน้าที่และความรับผิดชอบของบริษัทฯ และ dtac ทั้งหมด”^[12]

อย่างไรก็ดี หากพิเคราะห์ความในมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ. โทรคมนาคม ที่ว่า “การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากต้องอยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าแล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในเรื่องดังต่อไปนี้…(2) การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน”

จะเห็นได้ชัดว่า กฎหมายมุ่งประสงค์มิให้มีการถือครองธุรกิจในบริษัทประเภทเดียวกัน ไม่ว่าจะโดยการซื้อกิจการหรือการควบบริษัท ซึ่งทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือบริษัทใดบริษัทหนึ่งได้รับใบอนุญาต และมีสิทธิประกอบธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ซึ่งจะนำไปสู่การผูกขาด การลด หรือการจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในท้ายที่สุด

ดังนั้น การตีความข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 ต้องตีความให้สอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ. โทรคมนาคม อันเป็นกฎหมายแม่บท

หากการที่บริษัท A ซื้อกิจการบริษัท B ย่อมทำให้บริษัท A ถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันฉันใด การที่ A ควบรวมกับ B กลายเป็นบริษัท C ก็ย่อมทำให้บริษัท C ถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันฉันนั้น

ลำพังเพียงแค่ A ซื้อหุ้นใน B เกินกว่า 10% ส่งผลให้ A มีอำนาจควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของ B การกระทำดังกล่าวก็ต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช. ก่อน

แล้วเหตุไฉน การที่ A ควบรวมกับ B กลายเป็น C ซึ่งทำให้ C มีอำนาจกำหนดนโยบายหรือการบริหารธุรกิจซึ่งเป็นสิทธิตามใบอนุญาตของทั้ง A และ B สองรายเดิม จะไม่ต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช.

เมื่อกฎหมายห้ามกระทำสิ่งที่ชั่วร้ายใดไว้ สิ่งที่ชั่วร้ายมากกว่านั้นย่อมถูกห้ามตามไปด้วย ตามหลักที่ว่า “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” (a fortiori)

6.4 ข้อเท็จจริงในการทำธุรกรรมควบบริษัททรูและดีแทค มีการแลกหุ้น

ข้อเท็จจริงในการควบรวมครั้งนี้คือ 1 หุ้นเดิมของทรู จัดสรรได้เท่ากับ 0.60018 หุ้นในบริษัทใหม่ และ 1 หุ้นเดิมของดีแทค จัดสรรได้ 6.13444 หุ้นในบริษัทใหม่^[13] แม้ในเอกสารเขียนว่า “อัตราจัดสรรหุ้น” แต่ในทางกฎหมายคือสัญญาแลกเปลี่ยนหุ้น

เมื่อมีการควบบริษัทแล้วเสร็จ กลุ่มบริษัทเครือเจริญโภคภัณฑ์จะถือครองหุ้นในบริษัทใหม่ผ่านการแลกหุ้น คิดเป็น 28.98% TnA 19.64 บริษัท ไทยเทคโคโฮลดิ้งส์ จำกัด 7.71% China Mobile 10.43% และผู้ถือหุ้นอื่น 33.24% ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของบริษัทใหม่^[14]

ดังนั้น ธุรกรรมการควบบริษัทในครั้งนี้ย่อมส่งผลให้มีการถือครองหุ้นของกันและกัน เกินกว่าร้อยละ 10 ส่งผลให้มีบริษัทหนึ่งสามารถควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตทั้งสองรายได้

6.5 ข้อเท็จจริงในการทำธุรกรรมควบบริษัททรูและดีแทค มีการซื้อหุ้นรวมอยู่ด้วย

ในการควบบริษัทนั้น พ.ร.บ. บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 มาตรา 146 กำหนดว่า จะต้องได้รับความเห็นชอบจากที่ประชุมผู้ถือหุ้นของบริษัท A และบริษัท B ไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน อย่างไรก็ดี แม้ได้รับคะแนนเสียงดังกล่าว แต่สำหรับผู้ถือหุ้นที่คัดค้านการควบบริษัทแล้ว ก็จะต้องจัดให้มีการซื้อหุ้นของผู้ถือหุ้นดังกล่าวในราคาที่มีการซื้อขายในตลาดหลักทรัพย์ครั้งสุดท้ายก่อนวันที่มีมติให้ควบบริษัท ถ้าผู้ถือหุ้นไม่ยอมขายภายใน 14 วันนับแต่วันที่ได้รับคำเสนอซื้อ ให้ดำเนินการควบบริษัทกันได้เลย และให้ถือว่าผู้ถือหุ้นที่คัดค้านและไม่ยอมขาย กลายเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัท C ที่จัดตั้งขึ้นใหม่

เมื่อวันที่ 4 เมษายน 2565 ดีแทคได้มีหนังสือแจ้งต่อตลาดหลักทรัพย์ว่า

“ตามที่ที่ประชุมวิสามัญผู้ถือหุ้น ครั้งที่ 1/2565 ของบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) (“บริษัทฯ”) เมื่อวันที่ 4 เมษายน 2565 ได้มีมติอนุมัติการควบบริษัทระหว่างบริษัทฯ และบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) ภายใต้บทบัญญัติของพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 (รวมที่ได้แก้ไขเพิ่มเติม) (“พ.ร.บ. บริษัทมหาชน”) (“การควบบริษัท”) ด้วยคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน โดยในการประชุมดังกล่าวมีผู้ถือหุ้นที่ลงคะแนนเสียงไม่เห็นด้วยกับการควบบริษัท (“ผู้ถือหุ้นที่คัดค้าน”) จำนวน 223,067,050 หุ้น ซึ่งคิดเป็นร้อยละ 10.9210 ของจำนวนเสียงทั้งหมดของผู้ถือหุ้นของบริษัทฯ ที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียงลงคะแนนนั้น

บริษัทฯ มีหน้าที่ตามมาตรา 146 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ. บริษัทมหาชน ในการจัดให้มีผู้รับซื้อหุ้นของบริษัทฯ จาก ผู้ถือหุ้นที่คัดค้านในราคาหุ้นที่ซื้อขายในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย (“ตลาดหลักทรัพย์ฯ”) ครั้งสุดท้ายก่อนวันที่ที่ประชุมผู้ถือหุ้นของบริษัทฯ จะมีมติอนุมัติการควบบริษัท ซึ่งในกรณีนี้คือวันที่ 1 เมษายน 2565 ซึ่งมีราคาเท่ากับ 50.50 บาท ต่อหุ้น

ในการนี้ บริษัท ซิทริน เวนเจอร์ โฮลดิ้งส์ จำกัด และ Citrine Investment SG Pte Ltd (“ผู้รับซื้อหุ้น”) ซึ่งได้แสดงความประสงค์ที่จะเป็นผู้รับซื้อหุ้นจากผู้ถือหุ้นที่คัดค้านของบริษัทฯ…”

บริษัทที่รับซื้อหุ้นดังกล่าวทั้งสองแห่งเป็นบริษัทร่วมทุนระหว่างบริษัท เจริญโภคภัณฑ์โฮลดิ้ง จำกัด ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้นของ ทรู กับ Telenor Asia Pte Ltd ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้นของ ดีแทค^[15]

เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า จะต้องมีการเข้าซื้อหุ้น ดีแทค ของผู้ถือหุ้นดีแทคที่คัดค้านการควบบริษัท มากถึงร้อยละ 10.921 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของดีแทค โดยบริษัทร่วมทุนของผู้มีอำนาจควบคุมผู้รับใบอนุญาต จึงเป็นการเข้าซื้อหุ้นทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน ซึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 อย่างชัดแจ้ง

7. การรวมธุรกิจที่เคยดำเนินการตามประกาศ 2561 มาแล้ว 9 ราย ไม่เหมือนกับกรณีทรู-ดีแทค

แม้ว่าจะเคยมีการควบรวมธุรกิจตามประกาศ 2561 มาแล้ว 9 ครั้ง แต่เมื่อพิเคราะห์รายละเอียดของการรวมธุรกิจดังกล่าว พบว่า (ก) เป็นการควบรวมบริษัทในกลุ่มหรือในเครือเดียวกัน (ข) เป็นองค์กรของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจควบรวมกัน หรือ (ค) เป็นบริษัทที่ควบรวมแล้วมีสินทรัพย์ไม่เกิน 14,000 ล้านบาท หรือรายได้ต่อปีไม่เกิน 2,000 ล้านบาท แล้วแต่กรณี

ส่วนกรณีของทรูและดีแทคนั้น ทรูมีทุนจดทะเบียน 133,474,621,856 บาท ดีแทคมีทุนจดทะเบียน 4,744,161,260 บาท และบริษัทที่จะจัดตั้งขึ้นใหม่จะมีทุนจดทะเบียน 138,208,403,204 บาท^[16] ทรูมีรายได้ปี 2564 143,655 ล้านบาท ดีแทคมีรายได้ปี 2564 81,320 ล้านบาท ไม่ใช่บริษัทในกลุ่มหรือในเครือเดียวกัน และไม่ใช่องค์กรของรัฐหรือรัฐวิสาหกิจ จึงไม่อาจเทียบเคียงกันได้

8. ส่งท้าย

กสทช. มีอำนาจในการพิจารณา อนุญาต หรือสั่งห้ามการควบรวมบริษัททรูและดีแทคได้

ส่วน กสทช. จะอนุญาต จะสั่งห้าม หรือจะอนุญาตแบบมีเงื่อนไข ก็สุดแท้แต่ดุลพินิจของท่าน ทั้งนี้ สิ่งที่ท่านพึงระลึกไว้เสมอก็คือ รัฐธรรมนูญและกฎหมายมอบหมายให้ท่านมีหน้าที่ในการป้องกันการผูกขาด ลด หรือจำกัดการแข่งขันในธุรกิจโทรคมนาคม เพื่อคุ้มครองประโยชน์โดยรวมของประเทศและประชาชนซึ่งเป็นผู้บริโภค จึงได้มอบอำนาจดังกล่าวให้แก่ท่าน

ขอท่านได้โปรดปฏิบัติหน้าที่ โดยใช้อำนาจ ให้บรรลุวัตถุประสงค์ด้วยเทอญ

ณรงค์เดช สรุโฆษิต ควบรวมทรู-ดีแทค กสทช. nbtc ทรู ดีแทค