ปกป้อง ศรีสนิท เรื่อง

ภาพิมล หล่อตระกูล ภาพประกอบ

 

I. กฎหมายต้องมีเท่าที่จำเป็น

 

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 77[1] ได้สร้างแนวทางในการออกกฎหมาย พัฒนากฎหมาย และปรับปรุงแก้ไขกฎหมายเป็นครั้งแรกในระบบกฎหมายไทย ซึ่งมีสาระสำคัญคือ

  1. ให้มีกฎหมายเท่าที่จำเป็น
  2. ให้ยกเลิกหรือแก้ไขกฎหมายที่ไม่จำเป็น
  3. ให้ประชาชนเข้าถึงกฎหมายได้อย่างสะดวก
  4. ก่อนออกกฎหมายให้รับฟังความเห็นผู้เกี่ยวข้อง วิเคราะห์ผลกระทบของกฎหมาย
  5. เมื่อใช้กฎหมายไประยะหนึ่งให้มีการทบทวนว่ากฎหมายนั้นๆ ยังมีความจำเป็นจะต้องใช้อยู่หรือควรปรับปรุงแก้ไขอย่างใดให้สอดคล้องกับสถานการณ์
  6. ให้มีกฎหมายอาญาเฉพาะความผิดร้ายแรง

หลักการในรัฐธรรมนูญมาตรา 77 สอดคล้องกับสิ่งที่ Portalis[2] เคยกล่าวไว้เมื่อ 200 ปีก่อนว่า “ต้องไม่มีกฎหมายที่ไม่จำเป็น เพราะกฎหมายที่ไม่จำเป็นจะทำลายความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายและฝ่ายนิติบัญญัติ”[3] หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ “ควรทำให้กฎหมายเป็นเพชรที่มีน้อย มีราคา และบังคับได้จริง คนจะได้สนใจ และไม่ควรออกกฎหมายให้เกลื่อนกลาดแบบเม็ดกรวดทรายที่คนไม่สนใจ”

 

II. ประเทศไทยมีกฎหมายอาญาเฟ้อ

 

ที่ผ่านมาประเทศไทยมีกฎหมายอาญาที่ไม่จำเป็นหลายฉบับ สาเหตุประการหนึ่งคือ เนื่องจากนักกฎหมายไทยในยุคก่อนไม่ค่อยถนัดกฎหมายมหาชน เวลาต้องการออกกฎหมายเพื่อให้ประชาชนปฏิบัติตาม ก็ไม่รู้จักสภาพบังคับทางปกครอง รู้จักแต่โทษอาญา เช่น จำคุก ปรับ นอกจากนี้โทษทางอาญาเป็นสภาพบังคับที่มีประสิทธิผล (effective) มักจะทำให้คนเกรงกลัว

สภาพดังกล่าวทำให้ประเทศไทยเกิดสภาพกฎหมายอาญาเฟ้อ (over-criminalization) ความผิดอาญาไม่ได้ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายอาญาเพียงอย่างเดียว แต่ยังกระจัดกระจายอยู่ตามพระราชบัญญัติที่มีโทษทางอาญาอีกหลายร้อยฉบับ สถานการณ์ดังกล่าวส่งผลเสียหลายประการ คือ

หนึ่ง ทำลายความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายอาญา กฎหมายอาญาที่มากและไม่อาจบังคับได้ทำให้คนไม่เคารพกฎหมาย

สอง คดีอาญาล้นระบบ คดีอาญาที่มากเกินไปทำให้เกิดปัญหากระบวนการยุติธรรมที่ล่าช้า ซึ่งหมายถึงการปฏิเสธความยุติธรรม[4]

สาม นักโทษล้นเรือนจำ เมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม พ.ศ. 2562 ประเทศไทยมีผู้ต้องขังทั้งสิ้น 386,902 คน ในขณะที่มีพื้นที่เรือนจำที่รองรับผู้ต้องขังได้เพียง 217,000 คน[5] ทำให้เกิดสถานการณ์ผู้ต้องขังล้นเรือนจำกว่า 178.29% ซึ่งบรรดาผู้ต้องขังทั้งหมดนี้ มากกว่า 70% เป็นผู้ต้องขังคดียาเสพติด

สี่ สิ้นเปลืองงบประมาณของรัฐในการดำเนินคดีอาญา เพราะคดีอาญาเป็นบริการฟรีจากรัฐที่ไม่มีค่าธรรมเนียมศาลเหมือนดังคดีแพ่ง และเป็นการดำเนินคดีที่มีขั้นตอนการพิสูจน์ความจริงอย่างละเอียดที่ต้องใช้งบประมาณของรัฐตั้งแต่ชั้นสอบสวน ชั้นสั่งคดีโดยพนักงานอัยการ และการพิจารณาในชั้นศาล การดำเนินคดีอาญาเป็นสิ่งจำเป็นที่รัฐต้องลงทุนเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย แต่การดำเนินคดีอาญากับเรื่องที่ไม่จำเป็น ย่อมเป็นสิ่งที่สิ้นเปลืองงบประมาณ

ห้า ทำลายทรัพยากรมนุษย์ในระบบบันทึกประวัติอาชญากร  ประวัติอาชญากร (criminal record) เป็นสิ่งจำเป็นเพื่อเตือนประชาชนจากอาชญากรที่เป็นภัยต่อสังคม แต่ผู้ฝ่าฝืนกฎหมายอาญาที่ไม่ร้ายแรงและไม่จำเป็นกลับต้องถูกบันทึกในประวัติอาชญากรด้วย ทั้งๆ ที่บุคคลเหล่านี้ไม่มีพฤติกรรมเป็นภัยสังคม ซึ่งทำลายโอกาสในการทำงานและทำลายความสามารถของประเทศในการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์

ผมเห็นด้วยกับหลักการของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 77 โดยเฉพาะในส่วนที่ว่ากฎหมายอาญาต้องมีเฉพาะที่จำเป็น และต้องมีเฉพาะที่ร้ายแรง ซึ่งถ้าประเทศไทยดำเนินการตามรัฐธรรมนูญมาตรา 77 จนสัมฤทธิ์ผล กฎหมายอาญาไทยจะแยกได้เป็นสามกลุ่ม ดังนี้

กลุ่มแรก ยังคงเป็นความผิดอาญาอยู่เพราะเป็นเรื่องร้ายแรง เช่น ฆาตกรรม ลัก วิ่ง ชิง ปล้นทรัพย์ ฯลฯ ซึ่งเป็นความผิดหลักในประมวลกฎหมายอาญา รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวกับความปลอดภัยสาธารณะ เช่น กฎหมายเกี่ยวกับอาวุธปืน และการกระทำที่กระทบต่อสวัสดิภาพ เศรษฐกิจ สังคม และการสาธารณสุขของส่วนรวม

กลุ่มที่สอง กฎหมายที่ยังจำเป็นต้องมีสภาพบังคับแต่ไม่ร้ายแรงพอที่จะเป็นกฎหมายอาญา จึงควรใช้โทษปรับทางปกครองหรือจำกัดสิทธิทางปกครองแทน กฎหมายเหล่านี้ก็จะถูกแปรรูปไปเป็นโทษทางปกครอง (administrativization) เช่น ความผิดเกี่ยวกับการฝ่าฝืนเงื่อนไขในการขออนุมัติอนุญาตดำเนินกิจการทั้งหลายที่ไม่มีผลกระทบกับสังคม

กลุ่มที่สาม กฎหมายอาญาที่ควรถูกยกเลิกไปเลย เช่น พระราชบัญญัติความผิดอันเกิดจากการใช้เช็ค พ.ศ. 2534 พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ ในบางเรื่อง เพราะเป็นกฎหมายอาญาที่ไม่จำเป็นและการกระทำไม่มีผลกระทบกับสังคม[6]

 

III. ความพยายามแก้ไขปัญหากฎหมายอาญาที่ไม่จำเป็น ด้วยการออกพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562

 

31 พฤษภาคม พ.ศ. 2562 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมาย และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 ได้ประกาศใช้และจะมีผลใช้บังคับเมื่อพ้น 180 วันนับจากวันที่ 31 พฤษภาคม พ.ศ. 2562 สาระสำคัญของกฎหมายดังกล่าวอยู่ที่มาตรา 5 วรรคหนึ่ง[7] และมาตรา 6 วรรคหนึ่ง[8] โดยกลไกตามมาตรา 6 วรรคหนึ่งจะทำให้จำเลยในคดีอาญา มีข้อต่อสู้ในเชิงเทคนิคเพิ่มขึ้นอีกหนึ่งช่องทาง จากเดิมที่มีแค่การต่อสู้ว่ากฎหมายอาญาที่นำมาฟ้องตนขัดรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นอำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญมาตรา 212

ต่อไปนี้จำเลยอาจยกข้อต่อสู้ใหม่อีกข้อได้ว่า กฎหมายอาญาที่นำมาฟ้องตน “ไม่สอดคล้อง” กับมาตรา 5 วรรคหนึ่งของพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 ซึ่งอนุมานได้ว่า กฎหมายนั้น “ไม่สอดคล้อง” กับรัฐธรรมนูญมาตรา 77 ด้วยนั่นเอง

ทั้งนี้ ศาลที่พิจารณาคดีของจำเลยจะต้องส่งเรื่องให้ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาชี้ขาด หากที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาเห็นด้วยกับจำเลย ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาอาจสั่งให้ยกเว้นโทษ หรือ ลดโทษให้จำเลย หรือ กำหนดสภาพบังคับที่เป็นผลร้ายกับจำเลยให้แตกต่างจากที่กฎหมายกำหนดไว้ได้

ผมไม่เห็นด้วยกับมาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมาย และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 ที่ให้อำนาจที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา มีอำนาจ “ทำลาย” หรือ “สร้าง” กฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ เพราะเหตุผลดังต่อไปนี้ คือ

หนึ่ง ขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ นิติบัญญัติมีอำนาจออกกฎหมาย ฝ่ายบริหารมีอำนาจบังคับกฎหมาย และฝ่ายตุลาการเป็นผู้พิพากษาตามกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติกำหนด กลไกของมาตรา 6 วรรคหนึ่งเท่ากับให้ศาลยุติธรรมสามารถทำลายและสร้างกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ

สอง ขัดกับหลัก “ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย” (nulla poena sine lege) ในส่วนที่ว่าที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาสามารถกำหนดสภาพบังคับที่เป็นผลร้ายอื่น แทนที่โทษทางอาญาที่ฝ่ายนิติบัญญัติออกได้ หลักนี้อยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 29 วรรคหนึ่ง[9] และเป็นสิทธิมนุษยชนในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ข้อ 15[10] อีกด้วย

นอกจากนี้สภาพบังคับที่ผลเป็นการลงโทษบุคคล ไม่ว่าจะใช้ชื่อว่าเป็นโทษอาญา หรือ โทษอื่นใด ล้วนแต่อยู่ภายใต้หลักกฎหมาย ไม่มีผลย้อนหลังเป็นผลร้ายทั้งสิ้น[11] ตัวอย่างเช่น หากที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาไม่ใช้โทษจำคุกหรือโทษปรับลงโทษกับจำเลยเพราะที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาเห็นว่ากฎหมายอาญาที่นำฟ้องจำเลยนั้นไม่จำเป็นแล้ว ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาอาจสั่งให้จำเลยไปเข้าค่ายปรับทัศนคติแทนการจำคุก ซึ่งการควบคุมตัวประชาชน ไม่ว่าเรียกว่าจำคุกหรือเรียกชื่ออื่นใดล้วนแต่มีลักษณะเป็นโทษทางอาญาทั้งสิ้น

ลองเทียบกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ชี้ว่ากฎหมายอาญาใดขัดรัฐธรรมนูญ ผลคือกฎหมายนั้นสิ้นผลไป ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจเพียงชี้ให้กฎหมายนั้นสิ้นผลไป แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่มีอำนาจถึงขนาดสร้างสภาพบังคับที่มีผลร้ายอื่นแทนโทษทางอาญาให้กับจำเลย

สาม ทำให้กฎหมายอาญาไทยเกิดความไม่แน่นอน เป็นที่สงสัยของประชาชนว่ากฎหมายที่ประกาศใช้แล้วอยู่ในสถานะใด อาจอยู่ในสถานะไม่ถูกนำมาใช้เลย หรือ ถูกนำมาใช้บางส่วน หรือ ถูกนำมาใช้แต่ไม่มีโทษอาญาตามที่กฎหมายบัญญัติแล้ว เพราะมีสภาพบังคับอื่นไปแล้วสุดแต่ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาจะกำหนดขึ้น ซึ่งเมื่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาวินิจฉัยแล้ว ก็ไม่มีการประกาศลงราชกิจจานุกเบกษาเหมือนตอนประกาศใช้กฎหมาย ทำให้ประชาชนเข้าถึงกฎหมายได้ยาก

มาตรา 6 วรรคหนึ่งจึงไม่สอดคล้องกับพื้นฐานกฎหมายอาญาที่ว่า กฎหมายอาญาต้องชัดเจนแน่นอน (precise) กฎหมายอาญาต้องคาดหมายได้ล่วงหน้า (predictable) และ กฎหมายอาญาต้องให้ประชาชนเข้าถึงได้ (accessible)

 

IV. หากไม่มีมาตรา 6 จะใช้กลไกใดให้กฎหมายอาญาที่ไม่จำเป็นหมดไป

 

หากไม่มีกลไกมาตรา 6 พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมาย และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 เราสามารถทำให้กฎหมายอาญาที่ไม่จำเป็นหมดไปได้โดยกระบวนการนิติบัญญัติ และกระบวนการทางรัฐธรรมนูญ

หนึ่ง กระบวนการทางนิติบัญญัติสามารถทำให้กฎหมายอาญาที่ไม่จำเป็นหมดไปได้ โดยรัฐบาลควรกำหนดเป็นนโยบายและเสนอเรื่องให้รัฐสภายกเลิกกฎหมายที่ไม่จำเป็น (decriminalization) รวมทั้งแปรรูปกฎหมายอาญาบางเรื่องให้เป็นโทษทางปกครอง (administrativization) นอกจากนี้ บรรดาความผิดอาญาที่ยังจำเป็น แต่กระจัดกระจายไปบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติที่มีโทษทางอาญาต่างๆ ควรพิจารณายุบฐานความผิดตามพระราชบัญญัตินั้นและรวมเป็นประมวลกฎหมายอาญา (codification) เพื่อให้ประชาชนเข้าถึงกฎหมายโดยง่าย

สอง กระบวนการทางรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 212[12]รวมทั้งรัฐธรรมนูญฉบับก่อนๆ ได้สร้างกลไกให้ประชาชนคัดค้านว่ากฎหมายอาญาไม่จำเป็นและขัดรัฐธรรมนูญได้ โดยให้สิทธิจำเลยสามารถคัดค้านได้ว่ากฎหมายอาญาที่นำมาฟ้องตนขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และเมื่อศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาดว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ กฎหมายนั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้

ทั้งนี้ ศาลรัฐธรรมนูญก็มีเครื่องไม้เครื่องมือคือ หลักความจำเป็น และ หลักความได้สัดส่วนที่บัญญัติอยู่ในรัฐธรรมนูญมาตรา 26[13] เป็นฐานในการชี้ว่ากฎหมายอาญาใดไม่จำเป็นหรือไม่ได้สัดส่วน ซึ่งเป็นกฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญได้อยู่แล้ว หลักความจำเป็นและได้สัดส่วนในการออกกฎหมายที่กระทบสิทธิเสรีภาพประชาชนที่อยู่ในรัฐธรรมนูญมาตรา 26 เป็นสิ่งเดียวกันกับที่บัญญัติไว้ในมาตรา 5 วรรคหนึ่ง และมาตรา 6 วรรคหนึ่งของพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 นั่นเอง

ส่วนการที่กฎหมายใช้คำที่ต่างกันว่า ระหว่าง คำว่า “ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ” (ซึ่งเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในการชี้ขาด) กับ คำว่า “ไม่สอดคล้องกับมาตรา 5 วรรคหนึ่ง” (ซึ่งเป็นอำนาจของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาในการชี้ขาด) เป็นการใช้คำที่ใกล้เคียงกันมาพยายามสร้างความแตกต่างกันของสิ่งที่แท้จริงแล้วคือสิ่งเดียวกัน

ด้วยเหตุนี้ มาตรา 5 วรรคหนึ่ง และ มาตรา 6 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมาย และการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 จึงเป็น “กฎหมายที่ไม่จำเป็นที่ออกมาแก้ปัญหากฎหมายที่ไม่จำเป็น ซึ่งทำให้ประเทศไทยมีกฎหมายที่ไม่จำเป็นเพิ่มขึ้นอีกฉบับหนึ่ง และไม่คุ้มกับการเสียไปซึ่งหลักพื้นฐานกฎหมายอาญา”

 


 

เชิงอรรถ

[1] รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 77 บัญญัติว่า

“รัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จําเป็น และยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจําเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ หรือที่เป็นอุปสรรคต่อการดํารงชีวิตหรือการประกอบอาชีพโดยไม่ชักช้าเพื่อไม่ให้เป็นภาระแก่ประชาชน และดําเนินการให้ประชาชนเข้าถึงตัวบทกฎหมายต่างๆ ได้โดยสะดวกและสามารถเข้าใจกฎหมายได้ง่ายเพื่อปฏิบัติตามกฎหมายได้อย่างถูกต้อง

ก่อนการตรากฎหมายทุกฉบับ รัฐพึงจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้อง วิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นจากกฎหมายอย่างรอบด้านและเป็นระบบ รวมทั้งเปิดเผยผลการรับฟังความคิดเห็นและการวิเคราะห์นั้นต่อประชาชน และนํามาประกอบการพิจารณาในกระบวนการตรากฎหมายทุกขั้นตอน  เมื่อกฎหมายมีผลใช้บังคับแล้ว รัฐพึงจัดให้มีการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลาที่กําหนด โดยรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องประกอบด้วย เพื่อพัฒนากฎหมายทุกฉบับให้สอดคล้องและเหมาะสมกับบริบทต่างๆ ที่เปลี่ยนแปลงไป

รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จําเป็น พึงกําหนดหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐและระยะเวลาในการดําเนินการตามขั้นตอนต่างๆ ที่บัญญัติไว้ในกฎหมายให้ชัดเจน และพึงกําหนดโทษอาญาเฉพาะความผิดร้ายแรง”

[2] หนึ่งในสี่ผู้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสที่ใช้มานานกว่า 200 ปี ยังคงใช้อยู่ถึงทุกวันนี้ และเป็นต้นแบบประมวลกฎหมายแพ่งในหลายประเทศ

[3] http://classiques.uqac.ca/collection_documents/portalis/discours_1er_code_civil/discours.html

[4] Justice delayed is justice denied คำกล่าวของ William Ewart Gladstone, และ William Penn

[5] ดูข้อมูลผู้ต้องขังทั่วโลกที่ http://www.prisonstudies.org/country/thailand

[6] ความผิดเหล่านี้เป็นเรื่องของคู่กรณีโดยแท้ ไม่กระทบสังคม แม้ยกเลิกความผิดอาญา เจ้าหนี้สามารถเรียกให้ชำระหนี้หรือค่าเสียหายทางแพ่งได้อยู่แล้ว

[7]พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 มาตรา 5 วรรค 1 บัญญัติว่า  “หน่วยงานของรัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จำเป็น  และยกเลิกหรือปรับปรุงกฎหมายที่หมดความจำเป็นหรือไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์  หรือที่เป็นอุปสรรคต่อการดำรงชีวิตหรือการประกอบอาชีพ  โดยไม่ชักช้าเพื่อไม่ให้เป็นภาระแก่ประชาชน”

[8]พระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 มาตรา 6 วรรค 1 บัญญัติว่า  “ในการที่ศาลยุติธรรมจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีโทษอาญา  โทษทางปกครอง  หรือสภาพบังคับที่เป็นผลร้ายอื่นแก่ผู้ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามบังคับแก่คดีใด  ถ้าศาลเห็นเองหรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลและศาลเห็นว่าเป็นเหตุผลอันสมควรว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นไม่สอดคล้องกับมาตรา  5  วรรคหนึ่ง   และมิใช่กรณีที่บทบัญญัตินั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญอันเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ  และยังไม่มีคำวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น  ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อประธานศาลฎีกาเพื่อเสนอต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาเพื่อวินิจฉัย  ในระหว่างนั้นให้ศาลดำเนินการพิจารณาต่อไปได้  แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา  ในกรณีที่ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า  บทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวไม่สอดคล้องกับมาตรา  5 วรรคหนึ่ง  ศาลจะไม่ลงโทษหรือจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนด  หรือ จะกำหนดสภาพบังคับที่เป็นผลร้ายแตกต่างจากที่กฎหมายกำหนดไว้  แล้วแต่กรณีก็ได้  คำวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดไม่สอดคล้องกับมาตรา 5 วรรคหนึ่ง  ให้ใช้ได้กับคดีทั้งปวงที่ศาลยุติธรรมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี  และในการนี้  ให้ผู้รักษาการตามกฎหมายดังกล่าว ดำเนินการเพื่อให้มีการแก้ไขกฎหมายนั้นให้สอดคล้องกับมาตรา 5 วรรคหนึ่ง โดยเร็วต่อไป

[9] รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 29 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทําการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทํานั้นบัญญัติเป็นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทําความผิดมิได้”

[10] International Covenant on Civil and Political Rights, Article 15(1) “No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of the lighter penalty, the offender shall benefit thereby”.

[11] ดูคำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป คดี ozturk v. Germany 21 February 1984

[12] รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 212 บัญญัติว่า

“ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเอง หรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยมาตรา 5 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย ในระหว่างนั้นให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ

ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าคําโต้แย้งของคู่ความตามวรรคหนึ่ง ไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณาก็ได้

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้ใช้ได้ในคดีทั้งปวง แต่ไม่กระทบต่อคําพิพากษาของศาลอันถึงที่สุดแล้ว เว้นแต่ในคดีอาญาให้ถือว่าผู้ซึ่งเคยถูกศาลพิพากษาว่ากระทําความผิดตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าไม่ชอบด้วยมาตรา 5 นั้น เป็นผู้ไม่เคยกระทําความผิดดังกล่าวหรือถ้าผู้นั้นยังรับโทษอยู่ก็ให้ปล่อยตัวไป แต่ทั้งนี้ไม่ก่อให้เกิดสิทธิที่จะเรียกร้องค่าชดเชยหรือค่าเสียหายใดๆ”

[13] รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 26 บัญญัติว่า

“การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้  กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุและจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย

กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง”

Author

Pokpong Srisanit

ปกป้อง ศรีสนิท - อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายอาญาและกระบวนการยุติธรรม