สมชาย ปรีชาศิลปกุล เรื่อง

กฤตพร โทจันทร์ ภาพประกอบ

 

การปรากฏตัวของอำนาจตุลาการล้นเกิน

 

บทบาทของตุลาการที่แผ่กว้างขยายมากขึ้นในหลายประเทศ (หรือที่รู้จักกันว่า ‘ตุลาการภิวัตน์’) นับตั้งแต่ปลายศตวรรษที่ 20 เป็นต้นมา เกิดขึ้นได้ใน 2 ลักษณะสำคัญ กล่าวคือ

– ประการแรก เป็นผลมาจากการออกแบบให้ฝ่ายตุลาการมีอำนาจที่แตกต่างไปจากเดิมโดยเฉพาะอย่างยิ่งด้วยการบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรไว้ในรัฐธรรมนูญ

– ประการที่สอง เป็นผลมาจากการสร้างอำนาจของตนเองขึ้นโดยไม่มีบทบัญญัติรับรองอย่างชัดเจน

ปัจจัยประการแรก เป็นผลสืบเนื่องมาจากแนวความคิดที่เชื่อว่าฝ่ายตุลาการจะเป็นองค์กรที่สามารถทำหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตั้งได้อย่างมีประสิทธิภาพ เนื่องจากเป็นองค์กรที่อยู่ห่างไกล และมีความเป็นอิสระที่จะไม่อยู่ภายใต้อำนาจทางการเมือง เฉพาะอย่างยิ่งภายใต้สถานการณ์ที่สถาบันทางการเมืองจากการเลือกตั้งต้องเผชิญกับวิกฤตความชอบธรรม

แนวความคิดในลักษณะนี้จึงทำให้มีการออกแบบให้อำนาจของฝ่ายตุลาการขยายตัวอย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญ เช่น การเปิดให้ผู้ที่จะนำคดีไปสู่การวินิจฉัยของศาลมีขอบเขตที่กว้างขวางมากขึ้น หรือการนำคดีไปสู่ศาลก็สามารถเป็นไปได้ทั้งที่เกิดขึ้นข้อพิพาทอย่างเป็นรูปธรรม หรืออาจเป็นการวินิจฉัยถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยที่ยังไม่มีข้อพิพาทก็ได้ เป็นต้น

การแสดงบทบาทในลักษณะดังกล่าว ฝ่ายตุลาการยังสามารถอ้างอิงได้ว่าเป็นผลจากการถูกรับรองไว้อย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญ ทำให้มีความชอบธรรมในการทำหน้าที่ในลักษณะดังกล่าว อย่างไรก็ตาม นอกจากบทบาทอันเป็นผลมาจาก ‘การถูกสร้างขึ้น’ แล้ว ในหลายกรณีในหลายสังคม ฝ่ายตุลาการก็แสดงบทบาทในลักษณะของ ‘การสร้างอำนาจ’ ขึ้นเอง

 

ตุลาการกลับตาลปัตร

 

การแสดงบทบาทของฝ่ายตุลาการในลักษณะของการสร้างอำนาจขึ้นด้วยตัวเอง มักเป็นผลมาจากการใช้อำนาจในการ ‘ตีความ’ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ซึ่งอาจเกิดได้ในกรณีที่อาจไม่มีความชัดเจนว่าบทบัญญัติดังกล่าวครอบคลุมถึงกรณีพิพาทที่เกิดขึ้นเป็นรูปธรรมหรือไม่ แม้ว่าการใช้อำนาจในลักษณะดังกล่าวจะมีการกล่าวอ้างถึงการปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนหรือการตีความให้สิทธิเสรีภาพของประชาชนแผ่กว้างมากยิ่งขึ้น ดังมักจะมีการกล่าวอ้างถึงปรากฏการณ์ ‘ตุลาการภิวัตน์’ (judicial activism)

อย่างไรก็ตาม ในหลายครั้งก็มีการแสดงบทบาทซึ่งเป็นการแทรกแซงการใช้อำนาจของสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตั้งปรากฏขึ้นไปพร้อมกันด้วย ดังเช่น

– กรณีรัฐบัญญัติการย้ายเมืองหลวงของเกาหลีใต้ (The Special Act on the Establishment of the New Administrative Capital) ซึ่งทางรัฐบาลได้เสนอและได้รับความเห็นชอบโดยรัฐสภาเมื่อ ค.ศ. 2004 แต่ต่อมาประชาชนจำนวน 169 คน ร้องเรียนว่ารัฐบัญญัติฉบับนี้ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ได้วินิจฉัยว่าแม้จะไม่มีบทบัญญัติว่าด้วยเมืองหลวงเอาไว้อย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญ แต่กรุงโซลเป็นเมืองหลวงของประเทศมากว่า 600 ปี จึงย่อมถือเป็น ‘จารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ’ ว่ากรุงโซลคือเมืองหลวง และควรได้รับการปกป้องโดยศาลรัฐธรรมนูญ

– กรณีศาลรัฐธรรมนูญฮังการี เมื่อ ค.ศ. 1995 ได้ยกเลิกแผนฉุกเฉินทางเศรษฐกิจ (26 provisions of a comprehensive economic emergency plan) ซึ่งมาจากการริเริ่มโดยรัฐบาลที่ต้องการลดการขาดดุลงบประมาณ แผนฉุกเฉินทางเศรษฐกิจนี้จะตัดงบประมาณด้านบำนาญ การศึกษา ประกันสังคมและสาธารณสุข

– กรณีศาลสูงอิสราเอล เมื่อ ค.ศ. 1989 ได้วินิจฉัยประเด็นปัญหาว่า ‘ใครคือคนยิว’ (Who is a Jew?) เพราะเป็นประเด็นสำคัญเนื่องจากจะทำให้บุคคลได้รับสิทธิตามกฎหมายที่แตกต่างกันอย่างมาก

– ฯลฯ

หากพิจารณาจากหลักการแบ่งแยกอำนาจแบบดั้งเดิม (classical separation of powers) บทบาทของฝ่ายตุลาการจะจำกัดตนเองไว้เฉพาะการพิจารณาข้อขัดแย้งที่เป็นปัญหาทางด้านกฎหมาย โดยไม่เข้าไปยุ่งเกี่ยวในข้อพิพาทที่เป็นปัญหาทางด้านการเมืองหรือทางด้านนโยบาย แต่บทบาทของฝ่ายตุลาการที่ปรากฏให้เห็นในหลายแห่งกลับเป็นการแสดงบทบาทที่เข้าไปวินิจฉัยในประเด็นที่มิใช่ข้อถกเถียงทางกฎหมาย แต่รวมไปถึงการถกเถียงในประเด็นทางด้านนโยบาย ปัญหาทางการเมือง นโยบายด้านเศรษฐกิจอีกด้วย โดยทั่วไปบทบาทในลักษณะดังกล่าวย่อมเป็นภาระหน้าที่ของสถาบันการเมืองจากการเลือกตั้งในการนำเสนอ ผลักดัน และได้รับแรงสนับสนุนจากประชาชนจากการเลือกตั้ง กระทั่งกลายเป็นนโยบายของรัฐบาล แต่กลับกลายเป็นว่าฝ่ายตุลาการสามารถจะใช้อำนาจของตนในการพิจารณาว่าสิ่งใดมีความเหมาะสมหรือถูกต้องมากกว่ากัน

บทบาทในลักษณะเช่นนี้ได้นำมาซึ่งคำถามสำคัญว่า ระหว่าง ‘ผู้พิพากษาที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งและสถาบันการเมืองเสียงข้างมาก’ (unelected judge vs. majoritarian institute) ใครหรือองค์กรใดที่ควรเป็นองค์กรที่มีความชอบธรรมมากกว่ากันในการพิจารณาปัญหาที่เกี่ยวพันถึงนโยบายสาธารณะ

 

เมื่ออำนาจล้นปรี่

 

บทบาทที่พลิกเปลี่ยนไปไม่ได้เพียงจำกัดแค่การแทรกแซงเข้าไปในพื้นที่อำนาจนิติบัญญัติหรืออำนาจบริหารเท่านั้น หากยังปรากฏบทบาทในหลากหลายแง่มุมซึ่งสะท้อนให้เห็นการแสดงบทบาทในทางการเมืองของฝ่ายตุลาการ

– การรับรองต่อความชอบธรรมของระบอบอำนาจนิยม การแสดงบทบาทดังกล่าวมักเป็นการให้การยอมรับต่อการรัฐประหาร การยึดอำนาจ รวมถึงระบบกฎหมายที่เป็นผลสืบเนื่องมาจากการรัฐประหาร เช่น คำพิพากษาศาลสูงปากีสถาน ค.ศ. 2000 (Zafar Ali Shah v. Pervez Musharraf)

– การเลือกฝักฝ่ายหรือแสดงจุดยืนทางการเมืองเข้ากับฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ทั้งในรูปแบบที่ปรากฏอย่างชัดแจ้งด้วยการเข้าร่วมหรือทำหน้าที่กับฝ่ายหนึ่งอย่างเข้มแข็ง หรืออาจปรากฏในรูปแบบที่อาจไม่ชัดแจ้งแต่สามารถมองเห็นจากแนวทางคำวินิจฉัยหรือคำตัดสินในข้อพิพาทต่างๆ ซึ่งบังเกิดขึ้น ทั้งนี้ ภาพของฝ่ายตุลาการเชื่อมต่อกับระบอบอำนาจนิยมและเป็นปฏิปักษ์ต่อระบอบประชาธิปไตยสามารถเห็นได้ในหลายสังคม

– การใช้อำนาจทั้งที่ปรากฏในกฎหมายและไม่ปรากฏในกฎหมายละเมิดต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน (ความผิดกรณีละเมิดอำนาจศาลก็สามารถเป็นตัวอย่างหนึ่งของการใช้ในอำนาจในลักษณะเช่นนี้) ท่าทีดังกล่าวมักปรากฏให้เห็นได้อย่างชัดเจนในสังคมที่ระบบศาลไม่ได้สัมพันธ์กับอำนาจอธิปไตยของประชาชน หรือไม่มีกระบวนการที่แสดงให้เห็นถึงการตรวจสอบจากสังคมเหนืออำนาจตุลาการ ซึ่งก็สามารถเกิดขึ้นได้ทั้งในสังคมที่ถูกครอบงำด้วยระบอบอำนาจนิยมหรือปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย

สถานะและบทบาทที่พลิกผันไปอย่างมากจากแนวความคิดตามหลักการแบ่งแยกอำนาจและความเข้าใจในเรื่องตุลาการภิวัตน์ จึงทำให้ฝ่ายตุลาการดำรงอยู่และทำหน้าที่ในลักษณะที่ต่างไปจากความเข้าใจที่เคยเป็นมาอย่างสำคัญ

จากบทบาทที่ชี้ขาดเฉพาะประเด็นทางกฎหมาย >> ขยับมาสู่การทำหน้าที่ปกป้องเสรีภาพประชาชน (ตุลาการภิวัตน์) >> พลิกผันสู่การใช้อำนาจที่เป็นปฏิปักษ์ประชาธิปไตย หรือหากสรุปให้กระชับที่สุดก็คือ การเกิดขึ้นของปรากฏการณ์ ‘ตุลาการนิยมล้นเกิน’

อำนาจของฝ่ายตุลาการที่ขยายตัวเพิ่มขึ้นจึงอาจไม่ได้มีความหมายว่าจะนำไปสู่การส่งเสริมระบอบประชาธิปไตยเสมอไป รวมทั้งอาจกลับกลายเป็นด้านตรงกันข้ามที่พึงระมัดระวังเป็นอย่างยิ่ง โดยเฉพาะในสังคมภายใต้ระบอบอำนาจนิยมที่ฝ่ายตุลาการดำรงอยู่อย่างเป็นอิสระจากสังคมอย่างมาก

 

Author

Somchai Preechasinlapakun

สมชาย ปรีชาศิลปกุล - อาจารย์และหัวหน้าศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ สมาชิกคนสำคัญแห่งมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน สมชายสนใจศึกษาเรื่องกฎหมายกับสังคม นิติปรัชญา ประวัติศาสตร์กฎหมาย และกฎหมายว่าด้วยสิทธิมนุษยชน