เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง เรื่อง
ปทิตตา วาสนาส่งชูสกุล ภาพประกอบ
การศึกษากฎหมายมหาชน คือ การศึกษาเรื่องอำนาจ
คำถามใหญ่สองข้อที่นักกฎหมายมหาชนพยายามจะตอบ คือ 1. เราจะจัดโครงสร้างหน่วยงานผู้ใช้อำนาจในรัฐนั้นอย่างไร และ 2. หน่วยงานที่จัดตั้งขึ้นนั้น จะใช้อำนาจที่ได้รับมอบหมายอย่างไรได้บ้าง
อันที่จริงมีคำถามแรกสุด ที่นักกฎหมายมหาชนพยายามไม่ถามหรือคิดถึงมันมากนัก แต่ในสถานการณ์เช่นนี้คงหลีกเลี่ยงไม่ได้อีกต่อไป
ปฐมคำถามหรือคำถามแรกสุด คืออำนาจนั้นได้มาจากไหน
ปฐมคำถามนำเรากลับไปสู่หัวข้อที่นักกฎหมายมหาชนส่วนมากหลงลืมปล่อยผ่านไปโดยไม่เฉลียวใจว่ามีปัญหา คือ อำนาจปฐมสถาปนา
อำนาจปฐมสถาปนา (primary constituent power)
Abbe Sieyes บาทหลวงและนักการเมืองฝรั่งเศสในศตวรรษที่ 18 เป็นผู้นำเสนอแนวคิดเรื่องอำนาจปฐมสถาปนาว่าเป็นอำนาจที่มีมาก่อนทุกสิ่ง เมื่อแรกมีอำนาจปฐมสถาปนาขึ้นแล้วจึงเกิดรัฐธรรมนูญ ซึ่งรัฐธรรมนูญกำหนดโครงสร้างการเมืองการปกครองและกระบวนการเงื่อนไขการใช้อำนาจ จากนั้น อำนาจนั้นก็แปลงรูป จากอำนาจที่มีมาก่อนรัฐและเหนือรัฐธรรมนูญ กลายมาเป็นอำนาจภายใต้รัฐธรรมนูญ และแบ่งให้องคาพยพต่างๆ ใช้อำนาจนั้น ภายใต้เงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด
คำอธิบายเรื่องอำนาจเช่นนี้ของ Sieyes เกิดผลก็คือ การใช้อำนาจของหน่วยงานรัฐ ย่อมไม่อาจขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญได้ เพราะอำนาจที่ตนใช้อยู่ เป็นเพียงอำนาจที่ได้รับมอบหมาย (delegated power) แนวคิดอำนาจปฐมสถาปนาจึงช่วยอธิบายเรื่องหลักการเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญให้ชัดเจน
เมื่อเป็นเพียงอำนาจที่ได้รับมอบหมายไป ไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการ ผลอีกประการคือ อำนาจเหล่านี้จึงมีจำกัด และไม่อาจย้อนกลับไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ด้วยตัวมันเอง
แล้วจะแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อย่างไร
อำนาจปฐมสถาปนาเมื่อสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นแล้วมิได้สิ้นสุดลงไป แม้อำนาจสถาปนาจะสงบนิ่ง แต่จะตื่นขึ้นมาเมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อำนาจปฐมสถาปนาย่อมกลายเป็นอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (amendment power) ซึ่งไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติธรรมดา
ความแตกต่างระหว่างอำนาจนิติบัญญัติธรรมดากับอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแสดงออกผ่านกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่แตกต่างจากกระบวนการนิติบัญญัติ ทั้งองค์กรที่เข้าร่วม และเงื่อนไขการใช้อำนาจ ในระบอบประชาธิปไตยนั่นหมายถึงการจัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญแยกต่างหากจากสภานิติบัญญัติ และกลไกประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วมอื่นๆ อาทิ ประชามติ เวทีการรับฟังความคิดเห็น
แต่ที่สำคัญที่สุดคือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นไม่อาจขัดหรือแย้งอำนาจอำนาจปฐมสถาปนาได้อยู่ดี อำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นเพียงอำนาจรอง (secondary) นั่นคือเหตุผลว่าทำไม ศาลรัฐธรรมนูญถูกมอบหมายให้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมได้ เพื่อระวังไม่ให้การแก้ไขนั้นล้มล้างเจตนารมณ์ดั้งเดิมของกฎหมายสูงสุด
ทั้งหมดที่อธิบายมาข้างต้น เป็นการใช้กรอบมโนทัศน์ทางกฎหมายมาอธิบายปรากฏการณ์ทางสังคม เมื่อมนุษย์พยายามจัดตั้งหน่วยการปกครองขึ้นมา เพื่อรองรับการสร้างรัฐที่เป็นประชาธิปไตยรัฐธรรมนูญนิยม (constitutional democratic state) ซึ่งนิยมเชื่อกันว่าเป็นรูปแบบการปกครองที่มีข้อเสียน้อยที่สุด
แต่คำถามสำคัญยังคงอยู่ แล้วอำนาจปฐมสถาปนาที่ Sieyes อธิบายนั้น เกิดมาจากไหน
อำนาจของปวงชน
คนทั่วไปที่ไม่ใช่นักกฎหมายมหาชนอาจจะคุ้นกับอำนาจปฐมสถาปนาในชื่ออำนาจอธิปไตยมากกว่า ในศตวรรษที่ 16 นักปรัชญาการเมือง Jean Bodin เป็นคนแรกๆ ที่เสนอว่า มีอำนาจหนึ่งที่สูงสุดเป็นล้นพ้น ถาวร อยู่ในรัฐ (common wealth) Bodin เรียกมันว่า อำนาจอธิปไตย (majesta หรือ sovereignty) ซึ่งนักกฎหมายมหาชนถือว่า Bodin เป็นคนแรกๆ ที่แยกอำนาจออกจากตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจ
ต่อมาการแบ่งเช่นนี้ยิ่งชัดเจนยิ่งขึ้นในศตวรรษที่ 17-18 ในการแข่งขันช่วงชิงสิทธิธรรมในการปกครองระหว่างกษัตริย์กับประชาชนนั้น อำนาจอธิปไตยถูกอธิบายแบ่งเป็น majesta personalis และ majesta realis โดยเห็นว่ากษัตริย์นั้นมีแต่อธิปไตยส่วนบุคคล แต่อำนาจอธิปไตยที่แท้จริง (majesta realis) อยู่ที่ประชาชน คำอธิบายเช่นนี้ต่อต้านทฤษฎีเทวสิทธิของกษัตริย์ที่ให้อำนาจกษัตริย์เป็นล้นพ้น และสนับสนุนทฤษฎีอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ปวงชนเป็นเจ้าของอำนาจที่แท้จริงที่อนุญาตให้กษัตริย์เป็นผู้ใช้อำนาจนั้นแต่ชั่วครั้งคราว ถึงที่สุด ประชาชนย่อมเรียกอำนาจนั้นคืนได้
เมื่อผ่านพ้นถึงการปฏิวัติใหญ่ในศตวรรษที่ 18 ก็เป็นอันเข้าใจกันแน่นอนแล้วว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน รัฐบาลใดๆ ย่อมเป็นแค่ผู้รับมอบอำนาจนั้น และจำต้องใช้อำนาจให้สอดคล้องกับความต้องการของปวงชน หาไม่แล้ว ปวงชนย่อมมีสิทธิเปลี่ยนรัฐบาลหรือล้มล้างรัฐบาลนั้นลง
Sieyes เองก็อธิบายว่า เมื่อประชาชนรวมกันเข้าเป็นหน่วยที่ใหญ่กว่า คือ ชาติ ย่อมเป็นผู้ทรงอำนาจปฐมสถาปนา จัดตั้งรัฐธรรมนูญ และรัฐบาลย่อมอยู่ใต้ชาติ กระทำการเพื่อประโยชน์ของชาติ
แต่ความเชื่อเรื่องอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนนั้นคงจริงแน่นหนามั่นคงอยู่พียงในยุโรปตะวันตกและอเมริกาเหนือเท่านั้น จนถึงทุกวันนี้ ก็ยังคงมีรัฐที่อำนาจอธิปไตยมาจากแหล่งอื่น ไม่ว่าจะเป็นศาสนาหรือสายเลือดวงศ์ตระกูล การจัดทำรัฐธรรมนูญทั่วโลกเองก็มิได้เป็นไปอย่างเรียบร้อยตามขั้นตอนที่ Sieyes อธิบายไว้ บางครั้งการจัดทำรัฐธรรมนูญเกิดจากรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้ากำหนดไว้ หากเป็นเช่นนี้ อำนาจอธิปไตยย่อมสืบต่อกันมาไม่ขาดสาย แต่หลายครั้ง รัฐธรรมนูญนั้นเกิดจากสุญญากาศทางอำนาจ เกิดปฏิวัติล้มล้างอำนาจเก่าลงเสีย ประชาชนหรือบางครั้งคณะผู้มีอำนาจก็ตั้งตัวเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดและจัดทำรัฐธรรมนูญ บางครั้งรัฐธรรมนูญก็ได้รับมอบมาจากอำนาจภายนอก เช่น จากกองทัพที่ยึดครองประเทศอยู่ หรือประเทศแม่มอบเอกราชให้อาณานิคม
มาถึงตรงนี้ เราคงพอเข้าใจว่าทำไม นักกฎหมายมหาชนถึงไม่คุ้นชินกับปฐมคำถาม เพราะคำถามว่าอำนาจมาจากไหนนั้น บังคับให้นักกฎหมายต้องละทิ้งตัวบทลายลักษณ์อักษรที่ถูกสถาปนาขึ้นมาอย่างแน่นอนมั่นคงแล้ว เข้าสู่เขตแดนนอก หรือก่อนกฎหมาย (extra/pre-legal landscape) เพื่อตอบคำถามว่า ใครคือเจ้าของอำนาจอธิปไตย หรือใครทรงอำนาจสถาปนา ซึ่งบางครั้งก็เป็นคำถามอันตราย
การเมืองเรื่องอำนาจปฐมสถาปนา
มองผ่านเลนส์ของนักกฎหมายมหาชน เหตุการณ์ทางการเมืองครึ่งปีหลังของปี 2563 คือการช่วงชิงอำนาจปฐมสถาปนา
แม้รัฐธรรมนูญจะย้ำว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน และนักกฎหมายท่องเรียนมาเช่นนั้น แต่มาถึงปี 2563 น้อยคนจะเชื่อข้อความในมาตรา 3 เมื่อเหตุการณ์หลายๆ ครั้งดูเหมือนจะย้ำเตือนไปในทางตรงข้ามว่า ประเทศไทยยัง ‘เปลี่ยนไม่ผ่าน’ จากปี 2475 นาทีนี้ มีทั้งผู้เสนอให้กลับไปที่สภาวะก่อน 2475 คือ ฝ่ายกษัตริย์นิยมและเสนานิยม ชาติ ศาสน์ กษัตริย์ และผู้ที่เสนอว่า ‘ให้มันจบที่รุ่นเรา’ คือฝ่ายยึดถือหลักการ ชาติ เสรีภาพ และประชาชน
หนึ่งในสมรภูมิปะทะขัดแย้งกัน คือ รัฐธรรมนูญ 2560 ที่สองฝ่ายระดมสรรพกำลังต่อสู้ช่วงชิง ทั้งในทางความคิดรณรงค์ ในทางกฎหมายผ่านกระบวนการรัฐสภา และแม้แต่ในทางกายภาพ เมื่อกรมหลวงเกียกกายราษฎร์บริรักษ์ปะทะกับจีโน่ รถฉีดน้ำและกระสุนยาง
หนึ่งในปัญหาใหญ่เกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2560 คือ เราจะเข้าใจการแก้ไขเพิ่มเติมครั้งนี้อย่างไรดี โดยทั่วไป การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญย่อมถูกกำกับและจำกัดโดยอำนาจปฐมสถาปนา ซึ่งจะไม่มีปัญหาอะไรเลยหากอำนาจนั้นมาจากความยินยอมพร้อมใจของปวงชนและมีความชอบธรรมพอจะผูกพันประชาชนไว้ได้ แต่ถ้าอำนาจนั้นถูกสถาปนาโดยคนกลุ่มหนึ่งที่ไม่ใช่ตัวแทนของคนทั้งหมด และไม่ได้รับความยินยอมพร้อมใจ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น อาจหมายถึงการพยายามสถาปนาอำนาจอธิปไตยโดยมวลชนอีกกลุ่ม ซึ่งย่อมขัดแย้งกับอำนาจดั้งเดิมอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ และการที่อำนาจสถาปนาแรกพยายามฉุดรั้ง หรือต้านทานอำนาจสถาปนาที่สอง สามารถนำไปสู่การแตกหักสลายของฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง
หากปวงชนเป็นผู้สถาปนาอำนาจและรัฐธรรมนูญขึ้นมา แม้อำนาจปฐมสถาปนานั้นจะสามารถวางกรอบจำกัดการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญและกติกาพื้นฐานอื่นๆ ในรัฐนั้นได้ แต่อำนาจปฐมสถาปนาไม่อาจห้ามประชาชนให้ล้มอำนาจนั้น และสถาปนาอำนาจใหม่ขึ้นมาได้เอง ดังที่มีผู้กล่าวไว้ว่า อำนาจปฐมสถาปนานั้นอาจห้ามการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ แต่ห้ามการปฏิวัติล้มรัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้
ทั้งหมดที่เขียนไว้นั้นไม่จำเป็นต้องเป็นจริง อย่าลืมว่า อำนาจปฐมสถาปนาเป็นเพียงคำอธิบายเชิงนามธรรมที่มนุษย์สร้างขึ้น แต่ไม่ได้หมายความว่าไม่มีประโยชน์ คำอธิบายช่วยให้มนุษย์มองและเข้าใจสถานการณ์ซับซ้อนที่เกิดขึ้นตรงหน้าได้ และอาจนำทางให้มองเห็นอนาคตที่รออยู่ รวมทั้งหลีกเลี่ยงอนาคตได้ด้วย
หากผู้มีอำนาจเข้าใจและยอมรับว่า ฤดูใบไม้ผลิมาถึงแล้ว และดอกไม้ที่ถูกเหยียบย่ำเด็ดทิ้งกำลังจะงอกงามบานสะพรั่งโดยมิอาจห้ามปรามได้อีก เป็นไปได้ที่สังคมจะยอมรับอำนาจปฐมสถาปนาใหม่ และอนุญาตให้แก้ไขรัฐธรรมนูญตามความต้องการใหม่โดยไม่ถูกจำกัดจากอำนาจเก่า ความรุนแรงที่มองเห็นอยู่ข้างหน้าก็อาจไม่ใช่เรื่องที่หลีกเลี่ยงไม่ได้เอาเสียเลย
