กนกนัย ถาวรพานิช เรื่อง

 

ข้าว ปตท. กับกฎหมายแข่งขันการค้า

 

ผู้อ่านหลายท่านน่าจะได้มีโอกาสเติมน้ำมันกับปั๊ม ปตท. และรับของขวัญปีใหม่เป็นข้าวใหม่หนึ่งถุง ไม่ว่าจะเติมน้ำมันปริมาณเท่าใดก็ตาม ข้าวใหม่เหล่านี้ ปตท. รับซื้อจากชาวนาโดยตรง รวมทั้งหมด หนึ่งล้านกิโลกรัมหรือหนึ่งพันตัน

นี่ไม่ใช่โครงการเดียวที่ ปตท. ช่วยชาวนา  ปตท. มีโครงการเปิดพื้นที่บริเวณปั๊มน้ำมันทั่วประเทศให้ชาวนามาจำหน่ายข้าวโดยไม่เสียค่าใช้จ่าย แต่โครงการรับซื้อข้าวมีจุดเด่นที่แตกต่างจากโครงการอื่น เพราะเป็นโครงการเดียวที่กระทรวงพลังงานประกาศให้ความร่วมมือด้วยอย่างเห็นได้ชัด

แม้จะไม่ชัดเจนว่าเงินที่ใช้ซื้อข้าวมาจากแหล่งใด เป็นเงินของ ปตท. เอง หรือจากงบประมาณของรัฐ แต่ที่ชัดเจนคือ กระทรวงพลังงานเข้ามาด้วยตรวจสอบว่า ปตท. ซื้อข้าวครบจำนวน 1 พันตันหรือไม่ และเกษตรกรที่ขายข้าวได้รับเงินครบถ้วนหรือไม่ นั่นเท่ากับว่า กระทรวงพลังงานเข้ามารับภาระต้นทุนในการตรวจสอบความครบถ้วนของการดำเนินโครงการ เพื่อสร้างความมั่นใจให้กับเกษตรกรว่าเมื่อเข้าร่วมโครงการแล้ว จะได้รับเงินกลับบ้านแน่นอน

การที่รัฐร่วมมือกับภาคเอกชนในลักษณะนี้ น่าคิดว่าทำไมต้องเป็น ปตท. ไม่ใช่ผู้ให้บริการเจ้าอื่น หากเรามองเรื่องนี้ผ่านสายตาของกฎหมายการแข่งขันทางการค้า จะเห็นปัญหาอะไรบ้าง

 

competition advocacy

 

ก่อนอื่นควรเข้าใจก่อนว่า การศึกษากฎหมายการแข่งขันทางการค้าในปัจจุบันไม่ได้ศึกษาเฉพาะการกระทำของเอกชนที่กระทำต่อคู่แข่ง คู่ค้า หรือผู้บริโภคเท่านั้น แต่ยังรวมถึงการศึกษาการกระทำของรัฐ ทั้งทางนโยบายและทางปกครอง โดยหน่วยงานของรัฐเองหรือโดยบริษัทเอกชนที่รัฐเป็นเจ้าของ ว่าขัดขวางหรือกีดกันการแข่งขันหรือไม่ (anti-competitive state practice) เช่น มีการเอื้อประโยชน์แก่เอกชนบางรายเหนือคู่แข่งรายอื่นอย่างไม่มีเหตุผลหรือไม่

Eleanor Fox แห่ง New York University และ Deborah Healey แห่ง University of New South Wales  สองนักวิชาการคนสำคัญที่ศึกษากฎหมายการแข่งขันทางการค้าในกลุ่มประเทศกำลังพัฒนาเคยกล่าวไว้ว่า หัวข้อนี้เป็นประเด็นปัญหาสำคัญที่พบมากในประเทศกำลังพัฒนา

ในต่างประเทศ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหภาพยุโรป ห้ามรัฐสมาชิกอุดหนุนผู้ประกอบการในลักษณะบิดเบือนการแข่งขันภายในตลาดร่วมของสหภาพยุโรป (Article 107 of the Treaty on the Functioning of the European Union) และยังมีคำพิพากษาของ European Court of Justice รับรองหลักการว่า รัฐสมาชิกมีหน้าที่ไม่สนับสนุนพฤติกรรมของเอกชนในลักษณะที่ขัดขวางการแข่งขันในตลาด

ส่วนประเทศจีน กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของจีนห้ามองค์กรฝ่ายปกครองใช้อำนาจปกครองบิดเบือนหรือจำกัดการแข่งขันในตลาด (Article 8 of the Anti-monopoly Law of the People’s Republic of China) ลักษณะของการห้ามเป็นการห้ามเมื่อมีการกระทำเกิดขึ้นไปก่อนแล้ว (ex post control) เพื่อความครบถ้วน เมื่อวันที่ 23 ตุลาคม พ.ศ. 2560 จีนเพิ่งออกกฎหมายว่าด้วยการตรวจสอบผลกระทบต่อการแข่งขันของกฎหมายหรือนโยบายใดๆ ขององค์กรฝ่ายปกครอง (fair competition review) ก่อนการบังคับใช้ (ex ante control) เพื่อรักษาการแข่งขันในตลาด

อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตว่า แม้แนวคิดเบื้องหลังจะเป็นการพยายามรักษาอำนาจของรัฐบาลกลาง ไม่ให้ถูกยื้อแย่งโดยองค์กรฝ่ายปกครองหรือส่วนท้องที่ลำดับรองลงไป แต่ความพยายามในการตรวจสอบการกระทำโดยหน่วยงานของรัฐว่าขัดการแข่งขันหรือไม่ เป็นประเด็นที่หลายคนสนใจว่าจะทำได้จริงหรือไม่ เพียงใด

สำหรับประเทศไทย กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทยฉบับใหม่ไม่ได้วางเฉยในเรื่องนี้ มาตรา 17 (11) และ (12) แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 ให้คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ามีอำนาจหน้าที่ ‘เสนอความเห็น’ และ ‘เสนอแนะ’ ต่อรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีเกี่ยวกับนโยบายของรัฐด้านการแข่งขันทางการค้า และ ‘ให้คำแนะนำ’ แก่หน่วยงานของรัฐเกี่ยวกับกฎ ระเบียบ หรือคำสั่งที่เป็นอุปสรรคต่อการแข่งขันทางการค้าในลักษณะที่ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมระหว่างผู้ประกอบธุรกิจ

นี่เป็นอำนาจใหม่ที่ไม่เคยปรากฏมาก่อนในกฎหมายฉบับเดิม แต่เป็นของดีตัวใหม่ที่สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าไม่เคยโฆษณาแต่อย่างใด ทั้งๆ ที่เรื่องการให้คำแนะนำเกี่ยวกับการรักษาและส่งเสริมการแข่งขันในตลาด หรือ competition advocacy กำลังได้รับความสำคัญจากหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าในต่างประเทศเป็นอย่างมาก

International Competition Network ซึ่งเป็นเครือข่ายความร่วมมือในการแลกเปลี่ยนความรู้ระหว่างหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าทั่วโลก ซึ่งสำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าของไทยเป็นสมาชิกด้วย อธิบายเรื่อง competition advocacy ไว้ดังนี้

competition advocacy หมายถึง กิจกรรมที่ดำเนินการโดยหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้า เพื่อส่งเสริมการสร้างบรรยากาศที่เอื้อต่อการแข่งขัน โดยไม่ใช่มาตรการที่มุ่งบังคับใช้กฎหมายเพื่อเอาผิดและลงโทษเพียงอย่างเดียว กิจกรรมนี้มุ่งโดยตรงต่อบุคคลทุกกลุ่มในตลาด ไม่ว่าจะเป็นหน่วยงานของรัฐที่อาจออกกฎหรือนโยบายที่อาจขัดต่อการแข่งขัน รวมทั้งสาธารณะโดยทั่วไปเพื่อให้ตระหนักถึงความสำคัญของประโยชน์ที่สังคมจะได้รับจากการแข่งขัน

โดยสรุปแล้ว competition advocacy ก็คือการให้ความรู้แก่ภาครัฐ ผู้ประกอบการภาคเอกชน และสาธารณะโดยทั่วไป เกี่ยวกับความสำคัญของการมีตลาดที่มีการแข่งขัน ปลายทางก็เพื่อการสถาปนาความเป็นกลางทางการแข่งขัน (competitive neutrality) ที่ไม่มีผู้เล่นรายใดได้เปรียบอย่างไม่มีเหตุผล เหนือผู้เล่นรายอื่นที่อาจมีประสิทธิภาพมากกว่า

อย่างไรก็ดี การทำ competition advocacy ไม่ใช่มุ่งไปที่การเชิดชูและรักษาการแข่งขันภายในตลาด และมุ่งลดบทบาทของภาครัฐเพียงอย่างเดียวเท่านั้น ตลาดไม่มีทางดำรงอยู่ได้โดยปราศจากบทบาทที่เหมาะสมของภาครัฐ competition advocacy จึงควรเป็นกิจกรรมที่เปิดพื้นที่ให้กับการปะทะสังสรรค์ระหว่างเป้าหมายการรักษาการแข่งขันในตลาด กับเป้าหมายทางสังคมอื่นๆ ด้วย เช่น การรักษาสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของคนในสังคม การสร้างแรงจูงใจที่เหมาะสมเพื่อสร้างนวัตกรรมและสนับสนุนธุรกิจรูปแบบใหม่

นับตั้งแต่ปี พ.ศ. 2557 ธนาคารโลกร่วมมือกับ International Competition Network จัดประกวดและประกาศเกียรติคุณประจำปีแก่หน่วยงานบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าที่ดำเนินโครงการ competition advocacy อย่างแข็งขัน

ตัวอย่างที่อยากหยิบยกมาเล่า คือกรณีศึกษาจากประเทศอียิปต์ ซึ่งได้รับรางวัลชนะเลิศในปีแรก (ร่วมกับโคลอมเบีย ปากีสถาน และชิลี) สาเหตุสำคัญที่ Egyptian Competition Authority หรือ ECA ได้รับรางวัลเนื่องมาจากการทำโครงการอย่างไม่ลดละ แม้ประเทศกำลังเผชิญกับความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองอย่างใหญ่หลวงในเหตุการณ์ Arab Spring ช่วงปี พ.ศ. 2554 ถึง 2557

ผลงานสำคัญของ ECA เช่น การคัดค้านแผนการของกระทรวงปิโตรเลียมที่ต้องการเอื้อประโยชน์ทางด้านราคาก๊าซธรรมชาติให้แก่บริษัทที่ตั้งอยู่เดิมในตลาด เพื่อให้ได้เปรียบบริษัทอื่นที่เตรียมการจะเข้ามาแข่งขัน

นอกจากนั้น ECA ยังมีบทบาทสำคัญในการช่วยส่งเสริมการแข่งขันและลดสภาพการกระจุกตัวของตลาดเหล็กเส้นสำหรับงานก่อสร้าง ก่อนการปฏิรูปตลาด ผู้ประกอบการรายใหญ่ครองส่วนแบ่งตลาดมากเกือบ 100% ECA จึงร่วมมือกับกระทรวงการค้าและอุตสาหกรรมในการผลักดันการออกใบอนุญาตเพิ่มเติมให้แก่ผู้ประกอบการหน้าใหม่ที่จะเข้ามาตั้งโรงงานที่ทันสมัยกว่าเดิมเพื่อผลิตเหล็กเส้นเพิ่มขึ้น และผลักดันการยกเลิกภาษีนำเข้าและปรับปรุงมาตรฐานเหล็กเส้นนำเข้า เพื่อให้มีการนำเข้าเหล็กเส้นสู่ตลาดภายในประเทศมากขึ้น ผลลัพธ์ที่ได้คือ สัดส่วนของเหล็กเส้นนำเข้าในตลาดเพิ่มขึ้นจาก 1% กลายเป็น 23% ในปี พ.ศ. 2552 ช่วยดึงราคาเล็กเส้นต่อตันลดลง 49% ระหว่างปี พ.ศ. 2551 และ 2553

ภายหลังเหตุการณ์ Arab Spring ECA ผลักดันพรรคการเมืองทุกพรรคที่กำลังเตรียมลงสนามเลือกตั้งให้นำเอาแผนการปรับปรุงกฎหมายการแข่งขันทางการค้าเป็นหนึ่งในนโยบายของพรรค จนกระทั่งในปี พ.ศ. 2557 ประเทศอียิปต์ได้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าฉบับใหม่ที่กำหนดให้ต้องมีการปรึกษา ECA เสมอ ก่อนการออกกฎหมายหรือกฎใดๆ ก็ตามที่อาจขัดขวางการแข่งขันในตลาด

 

บทบาทที่เหมาะสมของภาครัฐ

 

ย้อนกลับมาที่การแจกข้าวของ ปตท. กันต่อ

หาก ปตท. ใช้เงินตัวเองซื้อ และไม่ได้รับความช่วยเหลือเป็นพิเศษจากภาครัฐตามข่าว การกระทำของ ปตท. ย่อมไม่ก่อให้เกิดปัญหาตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ไม่ต่างจากเอกชนทั่วไปที่อาจมีโปรโมชั่นแจกของแถมในช่วงปีใหม่เพื่อเพิ่มยอดขายให้กับสินค้าของตนเอง

กระนั้น ไม่ได้หมายความว่าการขายแบบมีของแถมจะไม่เป็นปัญหาตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้าเสียเลย ถ้าเป็นการขายพ่วงสินค้า ในลักษณะบังคับให้ผู้ซื้อต้องรับเอาสินค้าอีกชิ้นไปด้วย โดยมีวัตถุประสงค์หรือผลเป็นการใช้อำนาจเหนือตลาดหนึ่ง (เช่น ตลาดค้าปลีกน้ำมัน) คืบคลานเข้าไปในอีกตลาดสินค้าหนึ่ง (เช่น ตลาดข้าวถุง) เพื่อขับไล่คู่แข่งในตลาดนั้นออกไป การขายพ่วงนั้นก็อาจขัดต่อกฎหมายได้  ในประเด็นนี้ โดยส่วนตัวเห็นว่าการกระทำของ ปตท. ไม่ได้มีวัตถุประสงค์ในการเข้ามาเป็นผู้เล่นในตลาดข้าวด้วย เพียงแค่ต้องการใช้ข้าวเป็นของแถมเพียงชั่วคราวเท่านั้น

ส่วนการที่กระทรวงพลังงานเข้ามาช่วยตรวจดูความครบถ้วนของโครงการซื้อข้าวของ ปตท. เพื่อสร้างความเชื่อมั่นให้แก่เกษตรกรที่มาร่วมโครงการ และยังเป็นการส่งเสริมภาพลักษณ์ของ ปตท. ไปในตัวด้วยนั้น

ในกรณีนี้ เห็นได้ชัดว่าเป็นการสร้างความได้เปรียบให้ ปตท. เป็นเพียงเจ้าเดียวที่มีข้าวแจกช่วงปีใหม่และได้รับความช่วยเหลือจากกระทรวงพลังงาน จนอาจส่งผลให้ยอดขายของ ปตท. เพิ่มขึ้น ทั้งๆ ที่ ปตท. มีส่วนแบ่งตลาดในธุรกิจค้าปลีกน้ำมันสูงกว่าคู่แข่งรายอื่นอยู่แล้ว การอุดหนุนเป็นพิเศษแก่ ปตท. เหนือเอกชนรายอื่นจึงไม่ได้ก่อให้เกิดประโยชน์สาธารณะใดๆ เพิ่มเติมแก่ตลาดค้าปลีกน้ำมันหรือตลาดข้าว เพราะถึงแม้กระทรวงพลังงานไม่เข้ามาเกี่ยวข้องกับโครงการ ผู้ประกอบการในตลาดก็สามารถแข่งขันกันได้ตามปกติอยู่แล้ว ทางที่เหมาะสมคือรัฐควรให้กลไกการแข่งขันทำงานตามปกติโดยปล่อยให้เอกชนแข่งขันอย่างเท่าเทียมกันดีกว่า

ไม่น่าประหลาดใจถ้าจะบอกว่า จนถึงขณะนี้ คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ายังไม่มีการใช้และอาจไม่เต็มใจจะใช้อำนาจตามมาตรา 17 ของกฎหมายใหม่ ว่าด้วยการให้คำแนะนำแก่หน่วยงานของรัฐเกี่ยวกับปัญหาการออกกฎหมาย กฎ และนโยบายที่อาจขัดต่อการแข่งขัน สาเหตุคงเป็นเพราะตอนนี้คณะกรรมการชุดเดิมตามกฎหมายเก่าซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์เป็นประธาน ยังคงนั่งรักษาการไปก่อนตามกฎหมายใหม่ จนกว่าจะได้คณะกรรมการชุดใหม่ที่ไม่มีตัวแทนภาคการเมืองและธุรกิจมานั่งประจำในคณะกรรมการ

ดังนั้น การคาดหวังให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์มานั่งเป็นประธานในที่ประชุม และออกข้อแนะนำเพื่อวิจารณ์การทำงานของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงาน คงเป็นสิ่งเพ้อฝันที่ไม่มีทางเกิดขึ้นได้จริงภายใต้การบริหารประเทศโดยคณะทหารและกลุ่มอิทธิพลที่ได้รับการรับรองอย่างเป็นทางการในนาม ‘ประชารัฐ’

อย่างไรก็ดี การยังคงปล่อยเฉย ไม่สนใจแม้กระทั่งให้ความเห็นใดๆ แก่สาธารณะ ก็สะท้อนว่าประเด็นการกระทำของรัฐที่ขัดขวางการแข่งขันในตลาดอย่างไม่มีเหตุผล ไม่ใช่ประเด็นสำคัญในสายตาของผู้มีอำนาจ

ดูเหมือนว่า competition advocacy ในสายตาของรัฐจะเน้นไปที่การให้ความรู้แก่ผู้ประกอบการภาคเอกชน รัฐวิสาหกิจ และสาธารณะเท่านั้น ไม่ได้รวมถึงหน่วยงานของรัฐด้วยกันเองด้วย

เช่นนี้แล้ว ความพยายามแก้ไขกฎหมายการแข่งขันทางการค้าครั้งที่ผ่านมาเพื่อให้สามารถใช้บังคับได้มากขึ้นคงสูญเปล่า การเที่ยวโฆษณาตามสื่อต่างๆ โดยผู้มีอำนาจของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องหรือเอกชนว่ากฎหมายฉบับใหม่มีความเป็นสากล คงเป็นเพียงลิงหลอกเจ้าที่แต่งเรื่องโกหกไปวันๆ เท่านั้น

 

ข้อมูลเพิ่มเติม

  • เกี่ยวกับ competition advocacy

1. เอกสาร Advocacy and Competition Policy จัดทำโดย International Competition Network

2. บทความ Better Competition Advocacy เขียนโดย Maurice E. Stucke ใน St.John’s Law Review

 

  • เกี่ยวกับ competition advocacy contest

1. ข้อมูลเรื่อง Competition Advocacy Contest จาก The World Bank

2. เอกสาร Changing Mindsets to Transform Markets: Lessons Learned from the First Annual Awards in Competition Policy Advocacy จัดทำโดย World Bank ซึ่งบอกเล่าเรื่องราวการทำ competition advocacy ที่ได้รับรางวัลในปีแรกคือ พ.ศ. 2557

 

  • เกี่ยวกับ anti-competitive state practice และ competitive neutrality

1. บทความ When the State Harms Competition – The Role for Competition Law เขียนโดย Eleanor M. Fox และ Deborah Healey ใน Antitrust Law Journal

2. งานวิจัย Competitive Neutrality and Its Application in Selected Developing Countries ซึ่งได้รับการสนับสนุนจาก UNCTAD โดยมี Deborah Healey เป็นหัวหน้าโครงการ

 

  • เกี่ยวกับ Fair Competition Review ของจีน

1. บทความ Competition Impact Review to Be Required for All New Chinese Regulations จาก Wilmer Hale

2. บทความ China’s fair competition review system จาก The E15 Initiative

Author

Kanoknai Thawonphanit

กนกนัย ถาวรพานิช - อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายแข่งขันทางการค้า