กลางเดือนพฤศจิกายนที่ผ่านมา ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ซึ่งอนุญาตให้เฉพาะชายกับหญิงเท่านั้นที่สมรสกันได้ว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ สร้างความผิดหวังครั้งใหญ่ให้แก่ประชาชนที่สนับสนุนสมรสเท่าเทียมและฝันอยากเห็นศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ผลิบานในประเทศแห่งนี้
และหากว่าการลงมติดังกล่าวนั้นสร้างความชอกช้ำให้แก่ประชาชนที่หวังอยากเห็นการสมรสเท่าเทียมให้เกิดขึ้นในไทยแล้ว เว็บไซต์ของศาลรัฐธรรมนูญยังเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มและทัศนคติของตุลาการทั้งเก้าที่มีต่อกลุ่มคนเพศหลากหลายจนกลายเป็นที่พูดถึงอย่างหนาหู ไม่ว่าจะการนิยามการสมรสว่าเป็นการที่ชาย-หญิงอยู่กินฉันสามีภริยาเพื่อสร้างสถาบันครอบครัวและดำรงเผ่าพันธุ์ ตลอดจนการแสดงความกังวลว่าหากกฎหมายการสมรสเท่าเทียมผ่านอาจทำให้เป็นการเพิ่มภาระให้รัฐ ฯลฯ
ในห้วงยามที่เราต่างรู้สึกสิ้นหวังต่อความยากลำบากในการจะเรียกร้องสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์ 101 ชวนสนทนากับ อภินพ อติพิบูลย์สิน อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ หนึ่งในผู้เขียน Thai Legal History: From Traditional to Modern Law ตีพิมพ์โดยสำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยเคมบริดจ์ ปัจจุบันเขาศึกษาต่อปริญญาเอกอยู่ที่มหาวิทยาลัยเวอร์จิเนีย สหรัฐอเมริกา และเฝ้าติดตามความเคลื่อนไหวในแวดวงกฎหมายในประเทศไทยอย่างใกล้ชิด
อภินพเสนอว่ากรณีนี้ก็อาจเป็นเรื่องถูกควรแล้วที่ศาลจะไม่ได้มารับบทเป็น ‘พระเอกขี่ม้าขาว’ โดยที่ศาลเอง ‘ไม่ได้มีสิทธิ’ ชอบธรรมนั้น หากแต่เป็นภาคการเมืองต่างหากที่สมควรได้รับการกดดันกันต่อไป
101 จึงชวนเขามองเงื่อนไข กลไกทางกฎหมาย ตลอดจนนัยระหว่างบรรทัดที่ซุกซ่อนอยู่ในคำวินิจฉัยอันลือลั่นดังกล่าว และมองหาอนาคตที่สำหรับอภินพแล้วมองว่า ‘ยังมีทาง’ แม้ทางนั้นอาจไม่ได้มาโดยง่ายดายก็ตามที
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ประกาศว่าการสมรสเฉพาะชายหญิงนั้นไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ถือว่าผิดคาดไหม
โดยรวมแล้วคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ผิดคาดไปเสียทีเดียว ถ้าเราพิจารณาคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญมาแต่ต้น ช่วงหลังนี้ศาลรัฐธรรมนูญตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญในลักษณะที่กว้างขวางขึ้นเรื่อยๆ ผมและอีกหลายคนก็คาดหวังว่าควรจะตีความเรื่องสิทธิเสรีภาพในลักษณะเดียวกัน คือขยายสิทธิเสรีภาพให้ประชาชนด้วย เราเลยเข้าใจว่าศาลก็น่าจะพยายามให้สิทธิเสรีภาพการสมรสเท่าเทียมไปพร้อมกันด้วย
ถ้าเราดูเนื้อหาคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแต่แรก เวลาเป็นคดีเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพความเสมอภาคต่างๆ จะเห็นว่ามักเป็นเรื่องที่มีหลักกฎหมายเห็นชัดแน่นอนอยู่แล้วว่าคำตัดสินจะเป็นอย่างไร เช่นในอดีตเคยมีคำวินิจฉัยเรื่องการให้สิทธิผู้สมัครสอบผู้พิพากษา (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 15/2555) ว่า ถ้ามีกายหรือจิตใจไม่เหมาะสมที่จะเป็นข้าราชการตุลาการจะไม่มีสิทธิสอบ แล้วศาลก็ตัดสินว่ากฎหมายมีปัญหาเพราะให้ดุลพินิจฝ่ายตุลาการมากเกินไป จะเกิดการเลือกปฏิบัติกระทบความเท่าเทียมได้จริงๆ แล้วในสาระสำคัญของการเป็นผู้พิพากษานั้นไม่เกี่ยวกัน เลยต้องตีบทบัญญัตินี้ให้ตกลงไป และอนุญาตให้ผู้สมัครสอบที่มีความพิการสามารถเข้าสอบได้ นี่เป็นลักษณะคดีที่ค่อนข้างเห็นชัดว่ามันไม่ถูกต้อง เพราะเรื่องสิทธิเสรีภาพมันโดนละเมิดหรือโดนจำกัดชัดเจน คณะกรรมการตุลาการมีดุลพินิจกว้างขวางจริง ไม่ได้แตะเรื่องนโยบายหรือประเด็นที่สังคมอาจเห็นต่างกันได้อย่างเรื่องการสมรส ซึ่งศาลอาจเห็นว่าคดีนี้นายทะเบียนไม่ได้มีดุลพินิจอะไรเลยนอกจากพิจารณาว่าใครเป็นหญิงเป็นชาย
หรือกรณีล่าสุด คดีที่ 30/2563 ที่ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าคำสั่ง คำประกาศของ คสช. ที่เรียกบุคคลให้มารายงานตัวนั้นขัดรัฐธรรมนูญ ศาลก็บอกว่าขัดกับเรื่องหลักการ ‘ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย’ ซึ่งเป็นหลักที่ชัดเจนในทางอาญา นี่คือแนวทางของศาล
ดังนั้น เมื่อมาพิจารณาเรื่องการสมรสที่อยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งไม่ได้มีเรื่องการละเมิดสิทธิชัดเจน ปัญหาคือจะเอาหลักกฎหมายอะไรที่เรามีอยู่ในระบบกฎหมายไทยมาใช้ มันต้องนำเข้าจากต่างประเทศหรือสร้างขึ้นใหม่ ซึ่งเรื่องแบบนี้ศาลไม่ทำในคดีสิทธิเสรีภาพ แต่กับคดีอื่นก็ไม่แน่ ผมคิดว่าจะหวังให้ศาลตีความไปถึงว่า สิทธิของประชาชนที่รัฐธรรมนูญรับรองนั้นรวมไปถึงสิทธิในการสมรส มันค่อนข้างห่างไกลจากความเป็นจริงนะ ถ้าเกิดเราจะคาดหวัง
มองคำวินิจฉัยยังไง มีอะไรที่เป็นเหตุผลหรือไม่เป็นเหตุผลบ้าง
การให้เหตุผลทั้งหมดมีปัญหา เพราะโดยหลักการนั้นเวลาเราพิจารณาเรื่องที่ซับซ้อนอย่างการสมรส หรือบอกว่าสิทธินี้มีเนื้อหาอย่างไร เรื่องความเสมอภาคมีปัญหาหรือไม่นั้น ผมคิดว่าเราต้องใช้พื้นที่มากกว่าแค่ 11 หน้าที่เห็นในคำวินิจฉัย แต่เมื่อเนื้อที่มีอยู่แค่นี้ ศาลก็ไม่มีทางที่จะให้เหตุผลที่น่ารับฟังที่จะมาปฏิเสธว่าประชาชนไม่ควรได้สิทธิในส่วนนี้
ซึ่งที่จริง ถ้าศาลจะเขียนสั้นๆ อาจจะใช้วิธีแบบในคำวินิจฉัยความเห็นส่วนตนของท่านบรรจงศักดิ์ วงศ์ปราชญ์ ที่เขียนสรุปได้ว่า การสมรสตามกฎหมายเขียนมาตามยุคสมัยที่เห็นว่าเป็นเรื่องระหว่างชายหญิงเพื่อสืบเผ่าพันธุ์จึงไม่ขัดรัฐธรรมนูญ แต่การสมรสเพศเดียวกันก็เป็นเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ควรจะได้รับการยอมรับให้มีในระบบ แต่มีความซับซ้อนต่างๆ ที่เป็นเรื่องของการนิติบัญญัติ แล้วตัดจบว่าไม่ใช่หน้าที่ของศาลที่จะเข้าไปยุ่ง
จริงๆ ถ้าศาลพูดแค่นี้ ผมคิดว่าสมเหตุสมผลและศาลก็ไม่เจ็บตัวด้วย แต่สุดท้ายไปใช้ความเห็นในแง่ที่ว่า การสมรสเพศเดียวกันขัดกับศีลธรรมอันดีหรือเรื่องหลักการธรรมชาติต่างๆ หรือเรื่องวัฒนธรรมประเพณีอันดีงามของไทยที่มีมานาน ไปอ้างประวัติศาสตร์ ซึ่งผมว่าไม่ใช่การอ้างหลักกฎหมายโดยตรง เพราะสุดท้ายถ้าเราดูคำวินิจฉัย หลายส่วนก็เป็นการอ้างขึ้นมาโดยไม่ได้บอกว่าอ้างอิงจากอะไร นี่ถือเป็นปัญหามากๆ ในแง่การใช้การตีความกฎหมาย
ปัญหาพื้นฐานที่ทำให้ไม่อาจอนุญาตให้มีการสมรสในเพศเดียวกันได้ คือกฎหมายจำกัดคำว่าสมรสให้อยู่แค่ในเพศชาย-หญิง และไปเกี่ยวโยงกับกฎหมายลูกอื่นๆ เช่น กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วยหรือเปล่า
ต้องแก้กฎหมายแพ่งและพาณิชย์แน่นอนอยู่แล้ว ถ้าเราไปดูต่างประเทศที่เขาแก้กันยากๆ อย่างประเทศอังกฤษ ร่าง Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 ก็เขียนไว้ละเอียด คิดเผื่อไว้เยอะ มีบทมาตราที่บอกว่าต้องไปแก้กฎหมาย แก้ข้อความส่วนไหนเพื่อให้ตัวกฎหมายสอดคล้องกันทั้งระบบ หรือจะแก้ปัญหาง่ายๆ ด้วยการเขียนว่า “ให้ถือว่าตัวคู่ชีวิตตามกฎหมายฉบับนี้ นับเป็นคู่สมรสตามกฎหมายฉบับอื่นๆ มีสิทธิและสถานะอย่างเดียวกัน” เขียนแค่มาตราเดียวก็จบแล้ว
ในเชิงหลักการก็ทำได้ ไม่เกินความสามารถของตัวผู้ร่างกฎหมายหรอก หากว่าเราจะทำ
เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญเองแนะนำให้ไปร่าง พ.ร.บ. อีกชุดหนึ่งเลย นับเป็นทางออกที่ถูกควรไหม
กรณีนี้ ในต่างประเทศที่เขาต้องไปร่าง พ.ร.บ. คู่ชีวิตกันเพราะเหตุผลหลักคือ ประเทศตะวันตกส่วนใหญ่มีความผูกพันกับศาสนาคริสต์ และการสมรสในทางหลักศาสนาเกี่ยวโยงกันมาก เพราะหลายครั้งเขาให้สิทธิในการเลือกว่าการสมรสที่เป็นพิธีและมีผลทางกฎหมายนั้นต้องไปทำในโบสถ์ มันจึงเกี่ยวโยงกันโดยตรง คนที่อยู่ฝั่งคาธอลิกก็จะบอกว่า ถ้ายอมให้มีการสมรสระหว่างเพศเดียวกันคือการลดคุณค่าของฝั่งที่ยึดถือและเคร่งครัดต่อศาสนา
ฉะนั้นเขาเลยหาทางแก้ด้วยการบอกว่า เราออกแบบตัวกฎหมายคู่ชีวิตให้มีสิทธิ หน้าที่ตามกฎหมายใกล้เคียงหรือเหมือนกันไปเลย เพียงแต่หลีกเลี่ยงที่จะใช้คำว่าการสมรส เพราะจะไปกระทบต่อผู้ที่รู้สึกว่าการสมรสเป็นเรื่องศักดิ์สิทธิ์ระหว่างชาย-หญิง เป็นเรื่องของพระเจ้า ซึ่งพอมีเรื่องคู่ชีวิตไปนานๆ จนคนเริ่มเคยชินแล้ว สุดท้ายก็มักจะมีกฎหมายให้สมรสระหว่างเพศเดียวกันออกตามมาภายหลังอยู่ดี
แต่สำหรับที่ไทย ศาสนาพุทธก็ไม่ได้เคร่งครัดเรื่องการสมรสขนาดนั้น ไม่ได้มีใครออกมาเป็นตัวตั้งตัวตีแล้วบอกว่าเรายอมรับไม่ได้ ผมไม่เห็นคนที่ออกมาส่งเสียงดังจริงๆ ว่าเราไม่ยอมรับการสมรสเพศเดียวกัน หรือว่าการเดินขบวนต่างๆ เลยผมสงสัยว่าสุดท้ายแล้วจะไปทางอ้อมเหมือนต่างประเทศเขาทำไม ในเมื่อจุดเริ่มต้นของประเทศไทยไม่เหมือนประเทศอื่น อย่างที่เห็นได้ชัดคือ เราไม่เคยมีกฎหมายที่ไปห้ามกิจกรรมทางเพศของคนเพศเดียวกันเหมือนในหลายๆ ประเทศทางยุโรปที่เคยเป็นความผิดตามกฎหมายอาญา มีโทษจำคุกได้ แต่นี่คือเราไม่มี
ถ้าการร่าง พ.ร.บ. ใหม่เป็นทางอ้อม อย่างนั้นแล้วทางตรงคืออะไร
ร่างของพรรคก้าวไกลที่อยู่ในสภาก็เป็นวิธีที่ไปตรงที่สุดแล้ว ผมเคยเสนอและเคยไปร่วมประชุม ดูร่าง พ.ร.บ. คู่ชีวิตต่างๆ คือควรเป็นการแก้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไปเลยว่าเปลี่ยนจากเรื่องที่ใช้คำว่าชายและหญิงเป็นบุคคลสองคน และแทนที่จะใช้คำว่าสามี-ภรรยา ก็ใช้คำว่าคู่สมรส ก็จะแก้ปัญหาทั้งหลายไปได้พอสมควร ส่วนประเด็นยิบย่อย ในร่างนั้นก็เขียนบอกเลยว่าให้คู่สมรสมีสถานะเหมือนสามี-ภรรยาและให้มีความหมายอย่างเดียวกัน และถ้าจะมีอะไรที่ต้องแก้กัน ผมว่าก็เพิ่มไปในร่างนั้นได้ ถึงเวลากรรมาธิการส่งเรื่องไป ก็ให้กรรมการกฤษฎีกาช่วยดู ถ้าเขาเห็นว่ามีอะไรต้องเพิ่ม มีอะไรที่อาจขัดแย้งกับกฎหมายยิบย่อยอื่นๆ ก็เขียนลงไปได้ ทำแบบนี้ทีเดียวจะจบ
ตัวคำวินิจฉัยเองกลายเป็นที่ถกเถียงในสังคมมาก คิดว่าประเด็นไหนที่คนยังไม่ค่อยพูดถึง
กรณีที่ศาลให้เหตุผลว่า การยอมรับในการสมรสเพศเดียวกันต่อไปจะกระทบเรื่องสิทธิ สวัสดิการต่างๆ ที่มีในสังคมและกระทบผลประโยชน์ของมหาชน ซึ่งผมคิดว่ามันเป็นตรรกะที่คิดว่า ถ้ายอมปล่อยอะไรให้สักอย่าง มันก็เสียจะไปตลอดแนวแล้วไม่เหลืออะไรเลย เป็นตรรกะวิบัติแบบ slippery slope ว่าถ้าปล่อยให้สมรสเพศเดียวกันได้ การสมรสที่มีอยู่ก็จะหมดความหมาย
ถ้าเราสมมติว่าศาลรัฐธรรมนูญตัดสินคดีเป็นระบบ แล้วมีการอ้างอิงกลับไปถึงคำวินิจฉัยฉบับก่อนๆ ของตัวเอง สมมติว่าในวันหน้า เรามีกฎหมายสมรสเพศเดียวกัน อาจมีคนไปฟ้องคดีก็ได้ว่ากฎหมายการสมรสระหว่างเพศเดียวกันขัดกับหลักความเสมอภาค และกระทบคู่สมรสชายหญิงที่มีอยู่ก่อน ทำให้เกิดภาระหน้าที่ต่างๆ คือการใช้คำแบบนี้ผมคิดว่ามันค่อนข้างคลุมเครือ เช่น ที่บอกว่า “… เป็นการเพิ่มภาระให้รัฐและทำให้สิทธิของสามีภรรยาที่เป็นชายจริงหญิงแท้ซึ่งเป็นมหาชนต้องถูกตรวจสอบไปด้วย” ผมว่าอันนี้มีปัญหา
พอพูดถึงหลักการแบบมหาชน มันก็เหมือนบอกว่า นี่คือตัวประโยชน์มหาชนที่ศาลมองเห็นและต้องการจะปกป้องโดยการตัดสินคดี ถ้าศาลรัฐธรรมนูญพยายามทำตามตามคำวินิจฉัยฉบับก่อนๆ และพยายามตัดสินคดีให้มีความสม่ำเสมอ ดังนั้นถ้าวันหนึ่ง เรามีกฎหมายให้สมรสเพศเดียวกันได้ คนก็อาจมาฟ้องกันได้ว่ามันสร้างภาระเกินควรให้มากระทบสิทธิมหาชน โดยอ้างได้ว่าเพราะว่าคำวินิจฉัยนี้เคยวางหลักการแบบนี้ไว้
มองภาพรวมของคำวินิจฉัยนี้ จะรู้สึกว่าศาลมองประชากรในฐานะหน่วยหนึ่งในการสร้างสถาบันครอบครัวเพื่อไปสร้างสถาบันทางสังคมอีกชั้น คำถามคือสังคมที่ศาลอยากเห็นนั้นเป็นแบบไหน ทำไมคนเพศหลากหลายจึงไม่สามารถสร้างสังคมแบบนั้นในสายตาศาลได้
ตัวศาลมองกฎหมายในลักษณะเหมือนย้อนยุคไปในสมัยที่เรามองการออกกฎหมายว่าเป็นไปเพื่อการสร้างชาติ มองว่าการออกนโยบายต่างๆ ของรัฐจะเกิดขึ้นได้จริงก็ต้องผ่านกฎหมาย เราเลยอาจจะคิดว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั้นคือเครื่องมืออย่างหนึ่งที่รัฐเข้าไปจัดการ และคิดว่าถ้าสถาบันครอบครัวซึ่งเป็นพื้นฐานของสังคมนั้นดี สังคมโดยรวมก็ต้องดีขึ้นด้วย แต่การมองเช่นนี้คือการมองกฎหมายที่มองข้ามมิติของเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือสิทธิเสรีภาพของประชาชน เหมือนว่าศาลมองเรื่องส่วนรวมเป็นหลัก
แต่โดยหลักการ ผมคิดว่าเรื่องการสมรส เราไม่ได้มองแบบยุคโบราณว่าต้องสนับสนุนให้คนจดทะเบียนสมรสกันเพื่อความมั่นคงแน่นอนในสถานะเพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจอะไรต่างๆ เรามองการสมรสในยุคปัจจุบันว่าเป็นเรื่องส่วนตัวมากกว่าและรัฐไม่ควรเข้าไปยุ่ง เป็นเรื่องสิทธิเสรีภาพ เรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่เราต้องมองด้วยแว่นอีกประเภทหนึ่ง ไม่ได้ไปมองเหมือนเป็นวิศวกรทางสังคมที่บอกว่า ฉันจะออกแบบสถาบันครอบครัวและการสมรสเพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจและสังคมอย่างไรได้บ้าง
ในต่างประเทศ กรณีที่ยังไม่ให้ผ่านสมรสเท่าเทียม เขาให้เหตุผลอะไรกัน
ง่ายที่สุดคือ มันไม่ใช่เรื่องที่ศาลจะเข้าไปยุ่ง ชี้ไปได้ว่าตัวบทรัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนมาชัดเจนว่าให้สิทธิในการสมรสเท่าเทียมกัน คือไม่ได้คุ้มครองตรงนี้ ก็ตัดจบที่ตรงนี้ได้เลย ไม่ต้องไปบอกว่าดีหรือไม่ดีอย่างไร เพราะอันนี้ศาลกำลังเข้ามาชี้นำเรื่องทางนโยบายมากไป เพราะในแง่หนึ่ง ศาลไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย
เพราะอย่างที่เรารู้กันว่าศาลก็ไม่ได้เป็นผู้แทนของประชาชน ฉะนั้นการที่ศาลจะไปเขียนว่าแบบนั้นดี แบบนี้ไม่ดี มันคือการเอาความเห็นส่วนตนมาใช้ ซึ่งไม่ได้ยึดโยงอะไรกับประชาชน ในต่างประเทศ ถ้าจะตัดสินคดีว่าไม่ใช่ ไม่ได้ ก็จะบอกสั้นๆ ว่าตัวถ้อยคำในรัฐธรรมนูญไม่ได้ครอบคลุมไปถึงสิทธิในการสมรสเพศเดียวกัน ฉะนั้น กฎหมายเลยไม่ได้คุ้มครองเรื่องนี้
ด้านหนึ่งมันสะท้อนบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไทยที่พยายามเข้ามาแทรกแซงชีวิตประจำวันของผู้คนทั่วไปด้วยไหม
อันที่จริงก็ทั้งในไทยและต่างประเทศด้วย เขาก็มีการคุยกันในทางทฤษฎีว่าการปล่อยให้ศาลมาเป็นคนตัดสินว่าจะสมรสเพศเดียวกันได้หรือไม่ได้ จะทำแท้งเสรีได้หรือไม่ได้ เราให้อำนาจศาลมากเกินไป ในประเทศเสรีประชาธิปไตยก็คุยกันว่า การทำงานของสภากับพรรคการเมืองควรจะทำหน้าที่ตรงนี้ได้ดีกว่า เพราะมันฟังเสียงประชาชนได้จริง และให้ประชาชนรู้สึกมีส่วนร่วม ขับเคลื่อนได้จริงๆ ขณะที่ศาลทำแบบนั้นไม่ได้ ในทางวิชาการเลยบอกว่าหากศาลเข้าไปยุ่ง เข้าไปช่วยคุ้มครองสิทธิ มันจำเป็นเฉพาะในประเทศที่ไม่ค่อยมีประชาธิปไตย หรือเป็นกรณีช่วยเหลือคนกลุ่มน้อย เช่น กลุ่มคน LGBTQ ที่อาจจะโดนกดขี่ข่มเหงอยู่ ไม่สามารถมีสิทธิมีเสียง ใช้พื้นที่ทางการเมืองผ่านพรรคการเมือง ผ่านสภาได้ ฉะนั้นในกรณีนี้ศาลจึงมีประโยชน์เพราะเข้ามาช่วยพูดแทนคนที่ไม่มีเสียง
พอมาเป็นบริบทประเทศไทย ผมดีใจด้วยซ้ำที่ศาลไม่ได้เป็นพระเอกขี่ม้าขาวมาวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ขัดกับรัฐธรรมนูญ แล้วก็ให้มีการสมรสระหว่างเพศเดียวกันได้ เพราะมันเป็นชัยชนะที่ง่ายเกินไปและค่อนข้างไม่มั่นคงถาวร
อย่างตอนนี้ที่สหรัฐอเมริกามีการพิจารณาคดีเรื่องสิทธิในการยุติการตั้งครรภ์ขึ้นมาใหม่ บอกว่าสิทธิที่เคยมีมาก่อน 20 ปี อาจจะไม่มีแล้วเพราะศาลเปลี่ยนใจ บอกว่าหลักการที่ผ่านมาอาจไม่ถูกต้องแล้วตัดสินกลับหลัก คือถ้าเราให้สิทธิศาลในการมอบสิทธิในการสมรสระหว่างเพศเดียวกันได้ วันดีคืนดี เขาอาจเอากลับคืนก็ได้ เพราะที่ผ่านมามันเป็นอำนาจศาล
ถ้าอย่างนั้นแล้วทางที่ยั่งยืนกว่าคือการผ่าน พ.ร.บ. ทางสภาใช่ไหม
ใช่ คำวินิจฉัยทำให้เราไปโทษศาล ซึ่งจริงๆ ก็โทษศาลได้ ถ้าเรามีความหวังกับศาล แต่ความกดดันต้องกลับไปที่สภากับภาคการเมืองว่าเกิดอะไรขึ้น ทำไมผ่านมาเกือบสิบปีแล้วตั้งแต่ที่เรามีร่าง พ.ร.บ. คู่ชีวิตฉบับแรกจนกลายเป็นหลายฉบับเหลือเกินแต่ไปไม่ถึงไหนสักที ตั้งแต่ยุคก่อนรัฐประหารจนรัฐประหารทำให้ร่างที่อยู่ในสภาตกไป แล้วก็ยกร่างกันขึ้นมาใหม่ ผ่านไปนานขนาดนี้แต่ว่าเกิดอะไรขึ้น ชี้ตัวให้ได้ไหมว่าใครเป็นคนที่คอยชะลอ ขัดขวางไม่ให้กฎหมายนี้ผ่านสักที ผมว่าต้องโยนความกดดันไปที่ภาคการเมืองและฉายสปอตไลต์ไว้ตรงนั้น
คดีนี้ควรทำให้เราพูดเรื่องการสมรสระหว่างเพศเดียวกันเพื่อที่จะได้กลับไปถามว่า มันเกิดอะไรขึ้น ทำไมเราถึงมาหวังลมๆ แล้งๆ ว่าศาลจะมาช่วย
กลับมาที่คำวินิจฉัยของศาล มีคำหนึ่งที่น่าสนใจมากคือคำว่า Act of God ในเชิงภาษาทางกฎหมายแล้วมันใช้ในกรณีนี้ได้หรือไม่ โดยทั่วไปใช้ในกรณีไหน
ส่วนใหญ่เขาใช้กันในเชิงภัยธรรมชาติ คือระบบกฎหมายของประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษ กฎหมายจะมีบอกว่า Act of God หมายถึงกรณีที่เป็นเหตุสุดวิสัยที่เราไม่สามารถเข้าไปป้องกัน ซึ่งดูเผินๆ เป็นเรื่องการใช้คำหรือการอ้างอิงที่ไม่ถูกต้อง แต่ลึกๆ ลงไปผมว่าศาลน่าจะหมดหนทางในการหาหลักการและเหตุผลทางกฎหมายมาใช้ เลยต้องบอกว่ามันคือ Act of God จริงๆ ศาลน่าจะอยากใช้คำว่า by nature หรือสิ่งที่เป็นมาโดยกำเนิด ไม่สามารถกำหนดเองได้มากกว่า เพียงแต่มันไม่ใช่ศัพท์กฎหมาย ประกอบกับคำว่า Act of God เป็นศัพท์กฎหมายพอดี ผมเลยเดาว่าคงหยิบมาเป็นหนึ่งในเหตุผลคำวินิจฉัยไปเลยโดยไม่เกี่ยวข้องอะไรกับเนื้อหาที่จะสื่อ
อันที่จริง ผมมีปัญหากับการใช้วงเล็บภาษาอังกฤษของศาลอยู่แล้ว บางจุดก็ไม่รู้ว่าจะวงเล็บคำภาษาอังกฤษทำไม เช่น กรณียกเว้นก็วงเล็บคำว่า the exceptional case ซึ่งก็ไม่ใช่ศัพท์กฎหมาย เป็นศัพท์ทั่วไป เหมือนตรงไหนอยากใส่มาก็ใส่ ผมเลยไม่มั่นใจว่าจริงๆ ศาลท่านกำลังทำอะไรอยู่ หรือการอ้างคำกล่าวที่ว่า True law is right reason, harmonious (in agreement) with nature กฎหมายต้องมีเหตุผลสอดคล้องตามธรรมชาติ คือการอ้างคำของ ชิเซโร (นักปรัชญาและรัฐบุรุษชาวโรมันโบราณ) ขึ้นมาเฉยๆ โดยไม่ได้บอกว่าทำไมเราจึงต้องอ้างชิโซโรมาเป็นหลักในการพิจารณาเรื่องนี้ อันที่จริงไม่ได้บอกด้วยซ้ำว่านี่มาจากชิเซโร แต่ก็ใส่เข้ามาในเนื้อหาของคำวินิจฉัย
แล้วการใช้คำว่า Act of God มีปัญหาได้อีกในอนาคตว่าทำไมศาลใช้คำว่า God ซึ่งค่อนข้างผิดฝาผิดตัวกับวัฒนธรรมไทยเพราะเราไม่มีพระเจ้า ทั้งศาลเองเขียนทั้งคำวินิจฉัยเกี่ยวกับประวัติศาสตร์ วัฒนธรรม ประเพณีไทยแต่สุดท้ายก็ไปอ้าง Act of God ผมเลยงงว่าแล้วหมายความว่าอย่างไรกันแน่
ทั้งหมดทั้งมวล จะพบว่าข้อวินิจฉัยนี้เต็มไปด้วยการอ้างอิงเชิงวิทยาศาสตร์เยอะมาก ไม่ว่าจะเรื่องเพศกำเนิด, วิถีธรรมชาติ กระทั่งอ้างเรื่องการค้นพบลักษณะทางชีวภาพต่างๆ โดยที่แทบไม่อิงแนวคิดเชิงมานุษยวิทยาเลย คิดว่ามีเหตุผลหรือเงื่อนไขรองรับวิธีคิดนี้ของศาลไหม หลักกฎหมายต่างประเทศเป็นแบบนี้ไหม
จริงๆ นิติศาสตร์ในต่างประเทศโดยเฉพาะสหรัฐอเมริกาเอาจริงเอาจังกับการเอาเรื่องสังคมศาสตร์ มานุษยวิทยาต่างๆ มาอยู่ในคำวินิจฉัยอยู่แล้ว ไปดูคำวินิจฉัยศาล Supreme Court ที่บางทีก็อ้างบทความ บางทีก็อ้างผู้เชี่ยวชาญที่มาส่งเอกสารให้ความรู้กับศาลในคำวินิจฉัย
วงการนิติศาสตร์ไทย เราจะรู้กันว่าโดยปกติเราไม่ค่อยแคร์เรื่องนอกศาสตร์หรือนอกระบบกฎหมายทั้งสิ้น เพราะเราอยู่ในระบบที่สอนกันมาว่าระบบกฎหมายนั้นแยกกันออกมาต่างหากจากเรื่องอื่นๆ เหมือนเป็นโลกของมันเอง เป็นเรื่องของตัวบทกฎหมายที่เขียนเอาไว้ อะไรถูก อะไรผิด ใครมีสิทธิ หรือใครไม่มี เป็นวิธีคิดที่จะเห็นว่าเราไม่ต้องไปเสียเวลาเอาศาสตร์อื่นๆ อย่างเศรษฐศาสตร์ จิตวิทยา หรือสังคมวิทยาเข้ามายุ่งกับกฎหมาย
และพอพูดเรื่องวิทยาศาสตร์ก็มีปัญหาอีก เพราะมันไม่มีการอ้างอิงกันในคำวินิจฉัยว่าตัวศาลไปใช้แนวคิดเรื่องเพศสภาพ (gender) ใช้แนวคิดเรื่องเพศสรีระ (biological sex) จากไหน คือเสมือนว่าเป็นความรู้ทั่วไป แล้วศาลก็เอามาปรับใช้ทันที โดยที่เราไม่แน่ใจว่าสุดท้ายแล้วศาลได้พิจารณาแง่มุมที่หลากหลายเพียงพอหรือยัง เพราะต่อให้เป็นวิทยาศาสตร์ ก็ยังมีหลายทฤษฎี หลายความเห็น แล้วศาลไปรับฟังมาครบทุกด้านหรือยัง ซึ่งก็ไม่อาจรู้ได้จากตัวคำวินิจฉัยนี้
แล้วแนวคิดเรื่องมานุษยวิทยาเคยไปปรากฏในคำวินิจฉัยอื่นๆ ไหม
ศาลมีหน้าที่ต้องพิจารณาให้ละเอียดกว่านี้ว่าการสมรสคืออะไร อย่างวิธีการเขียนคำวินิจฉัยในคดีโอเบอร์เกเฟล (หมายถึงคดีสิทธิพลเมืองโอเบอร์เกเฟลกับฮ็อดจิสในสหรัฐฯ เมื่อปี 2015 ที่ศาลสูงสุดสหรัฐฯ วินิจฉัยว่าสิทธิมูลฐานในการสมรสได้รับประกันแก่คู่สมรสเพศเดียวกัน) สิทธิในการสมรสเท่าเทียมในคดีนั้นก็มีการเขียนว่าประวัติศาสตร์ของมนุษย์ชาติ การสมรสหมายถึงอะไร และความหมายของการสมรสเปลี่ยนแปลงไปบ้างไหมตามยุคสมัยต่างๆ แล้วในปัจจุบัน การสมรสคืออะไร ซึ่งก็สรุปไปในแนวทางที่ว่า การสมรสไม่ใช่เรื่องที่เราสืบเผ่าพันธุ์อย่างเดียว แต่เป็นเรื่องของการยอมรับ ให้คุณค่าความสัมพันธ์ของคนในสังคม เป็นความสัมพันธ์ที่ศักดิ์สิทธิ์ ดีงาม เกิดความเชื่อถือไว้วางใจระหว่างคนด้วยกัน ศาลเลยบอกว่าไม่ใช่แค่เรื่องการสืบเผ่าพันธุ์ แต่มันมีความหมายมากกว่านั้น ทั้งในเชิงสัญลักษณ์ ในเชิงจิตใจของคนที่เกี่ยวข้องในการสมรสนั้นๆ แต่พอศาลไทยไปบอกง่ายๆ ว่าการสมรสโดยหลักการคือเรื่องการสืบเผ่าพันธุ์กัน ก็จบที่ตรงนั้นแล้ว
ผู้พิพากษาไทยแทบไม่มีเพศหลากหลายเลย ศาลรัฐธรรมนูญตอนนี้ก็ไม่มีผู้หญิง กรณีนี้ส่งผลต่อคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยไหม
ในแง่หนึ่งอาจเป็นเรื่องมรดกจากยุคก่อนด้วยที่คนเรียนกฎหมายเป็นผู้ชายกันเยอะ ฉะนั้นคนรุ่นนั้นปัจจุบันคือคนที่เป็นผู้พิพากษาชั้นผู้ใหญ่ และมาทำหน้าที่ในศาลรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญนี่ก็น่าคิดเพราะเคยมีผู้พิพากษาหญิงแค่คนเดียวและก็ได้ดำรงตำแหน่งอยู่ไม่นาน ก็เกิดรัฐประหารขึ้น แต่ถ้าไปดูในระบบศาลยุติธรรม ผมว่าในปัจจุบันสัดส่วนผู้พิพากษาหญิงมากขึ้นแล้ว
ตัวศาลเอง เราก็จะรู้ว่าเป็นองค์กรที่มีความอนุรักษนิยมโดยธรรมชาติ จะเห็นว่าเอาแค่การแต่งตัวในที่ทำงาน ยังต้องเน้นว่าต้องเป็นเชิ้ตขาว กางเกงหรือกระโปรงดำ จะไปแสดงออกทางเพศวิถีหรืออัตลักษณ์ทางเพศก็ไม่มีการเปิดโอกาสให้ทำได้ เราไม่มีทางรู้เลยว่าผู้พิพากษาที่เป็น LGBTQ มีอยู่เท่าไร เพราะพวกท่านไม่มีโอกาสได้แสดงออกอยู่แล้ว ผมเองไม่แน่ใจว่ามันกระทบกับระบบกฎหมายหรือวิธีการตัดสินคดีหรือเปล่า แต่การที่ตัวองค์กรศาลเองไม่มีพื้นที่ให้นั้นเป็นภาพสะท้อนเหมือนกัน
ในต่างประเทศ ศาลรัฐธรรมนูญมีสัดส่วนผู้หญิงเยอะไหม
ในศาลสูงสุดสหรัฐฯ แทบจะเป็นโควตาไปแล้ว อย่างตอนที่ผู้พิพากษาหญิงคนล่าสุดคือ รูธ เบเดอร์ กินส์เบิร์ก เสียชีวิต โดนัลด์ ทรัมป์ (อดีตประธานาธิบดีสหรัฐฯ) ก็เสนอชื่อผู้พิพากษาหญิงคนใหม่เข้ามารับตำแหน่งแทน ฉะนั้นสัดส่วนก็จะประมาณ 3-6 หรือ 4-5
ผมคิดว่าประเด็นนี้ค่อนข้างสำคัญ คือดูจากผู้พิพากษา องค์คณะมี 9 คน เป็นผู้ชาย 9 คน ก็เริ่มดูแปลกๆ แล้ว ถ้าเราบอกว่าเราเท่าเทียมกันระหว่างเพศแต่ไม่มีผู้หญิงมาตัดสินคดีที่เกี่ยวข้องกับผู้หญิงเอง
ที่สหรัฐฯ เองก็กำลังจับตาดูกันว่า ตัวผู้พิพากษาใหม่อย่าง เอมี โคนี แบร์เร็ต ที่เข้ามานั้น จะตัดสินคดีทำแท้งอย่างไรเพราะเขาเป็นผู้พิพากษาหญิงคนเดียวในองค์คณะที่เคยให้กำเนิดบุตร ส่วนที่เหลือไม่เคย การมีผู้หญิงหรือ LGBTQ ในองค์คณะจึงมีผลอยู่แล้ว แต่เอาจริงขนาดสหรัฐฯ เองก็ไม่เคยมีผู้พิพากษาที่เปิดตัวว่าเป็น LGBTQ ไปอยู่ใน Supreme Court เลยนะ ก็ยังมีความอนุรักษนิยมบางอย่างที่คงต้องค่อยๆ ทลายกำแพงไปเรื่อยๆ
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญครั้งนี้ จะส่งผลกระทบในวงกว้างอย่างไรบ้างนอกเหนือจากเชิงกฎหมาย
เราต้องถามว่าตกลงแล้วกลุ่ม LGBTQ ในไทยได้รับการยอมรับแค่ไหน เพราะเราอาจจะมีพลังเงียบที่เป็นอนุรักษนิยมมากกว่าที่คิดก็ได้ ถ้าดูจากการที่ศาล องค์คณะทั้งหมด 9 ท่านไม่มีใครเอาด้วยเลย แม้จะมีเขียนแสดงความเห็นใจว่าควรจะออกกฎหมายอะไรมารองรับ แต่ก็ไม่มีใครเขียนแย้งสุดตัวว่าเราควรจะมีสิทธิแบบนั้นแบบนี้
ในแง่สังคม แน่นอนว่าคดีออกมาแบบนี้ ผมว่าตอนที่มันเงียบๆ ไม่มีอะไรเลย ยังดีกับ LGBTQ เสียกว่า เพราะไม่มีอะไรมาตอกย้ำ ป่าวประกาศให้เห็นเป็นเอกสาร คำวินิจฉัยที่เป็นทางการเขียนชัดเจน ตัดสินเรียบร้อยแล้วว่าเราไม่ได้รับการยอมรับในประเทศไทย เราไม่อาจสร้างความผูกพันอันละเอียดอ่อนได้เหมือนคู่ชายหญิง พอออกมาแบบนี้มันกระทบจิตใจและในเรื่องความไม่เท่าเทียม พอเขียนมาโดยใช้ถ้อยคำแบบนี้ พอคนมาอ่านแล้วเอาไปใช้ต่อ มันยิ่งกลายเป็นความชอบธรรมในระยะยาว เช่น ครูในโรงเรียน ต้องเอาคำวินิจฉัยนี้ไปให้นักเรียน นักศึกษาอ่าน มันสร้างความชอบธรรมในการที่จะบอกว่าเรายังไม่ควรสนับสนุนการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน เพราะจะเป็นภาระกับระบบกฎหมายหรือเปล่า มันมีผลได้ในวงกว้างเหมือนกัน
แต่เราจะพลิกวิกฤตเป็นโอกาสก็ได้ว่า ถึงเวลาแล้วที่เราต้องไปกดดันภาคการเมือง ถ้าเป็นไปได้เราควรมองผลกระทบของคดีนี้หรือพยายามบิดผลกระทบของคดีนี้ให้เป็นไปในทางนั้นมากกว่าว่า เราโทษศาลในระดับหนึ่ง แต่ก็ต้องโทษให้ได้ว่าเพราะใครกันที่ทำให้เราต้องมาพึ่งศาล ถ้าเราทุกคนมองเรื่องแบบนี้ด้วยวิธีคิดแบบเดียวกัน ผมว่าในเวลาไม่นาน ภาคการเมืองก็ทนไม่ได้ ต้องแก้กฎหมายให้สิ่งที่คนส่วนใหญ่ต้องการไปได้อยู่ดี
ล่าสุด กรณีภาคประชาชนเข้าชื่อเพื่อแก้ไขมาตรา 1448 มองการเคลื่อนไหวนี้อย่างไร
ผมคิดว่านี่แหละคือการพลิกวิกฤตเป็นโอกาส ถ้ากลุ่มผู้เรียกร้องการสมรสเท่าเทียมไม่เงียบเสียงและใช้พื้นที่สื่อพื้นที่ทางสังคมที่เราว่ากันว่ากลุ่ม LGBTQ มีอิทธิพลในสังคมไทยพอสมควร อีกไม่นานการสมรสเท่าเทียมต้องมาถึง นี่คือเรื่องที่เสียงของประชาชนเอาชนะคำตัดสินของศาลได้จริงๆ ถ้าเสียงมหาชนไปในทางเดียวกันหมดว่าสังคมไทยพร้อมสนับสนุนเรื่องการสมรสระหว่างเพศเดียวกัน ศาลไหนก็ไม่กล้าไปขวาง
บางทีเราลืมไปแล้วว่าเราควรจะอยู่ในประเทศเสรีประชาธิปไตยที่ประชาชนต้องเป็นผู้มีอำนาจสูงสุด ผู้แทนของเราต้องหน้าที่ให้สมเป็นตัวแทนของประชาชนด้วย
เรื่อง: พิมพ์ชนก พุกสุข
